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Les collectivités d’outre-mer et les départements et les régions d’outre-mer :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Les collectivités d’outre-mer et les départements et les régions d’outre-mer :
Les collectivités d’outre-mer et les départements et les régions d’outre-mer :

La France se caractérise par la richesse et la diversité de ses territoires. 

Les collectivités d’outre-mer

Les collectivités d’outre-mer (COM) sont une création de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 et sont régies par l’article 74 de la Constitution. Elles sont destinées à remplacer les anciens territoires d’outre-mer, même si la liste des COM ne s’est pas substituée à celle des TOM.

À l’heure actuelle, les COM sont :
- Saint-Pierre-et-Miquelon
- les îles Wallis et Futuna
- la Polynésie française
- Saint-Barthélemy
- Saint-Martin.

Ces deux dernières (Saint-Barthélemy et Saint-Martin), qui étaient auparavant des communes de Guadeloupe, ont été ajoutées par la loi organique du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer.

Les COM sont dotées d’un statut fixé par la loi organique qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République (art. 74 al. 1). Leur statut juridique les éloigne du droit commun, mais les raisons et les modalités de ce statut sont différentes d’une COM à l’autre, ce qui rend difficile de les considérer comme une catégorie homogène. L’article 74 distingue même, au sein des COM, celles qui "sont dotées de l’autonomie" (al. 7) et les autres. Ce sont les lois organiques statutaires qui attribuent ou non cette qualité.
À ce titre, les COM autonomes connaissent un régime contentieux de leurs actes qui est particulier, elles peuvent prendre des mesures pour protéger l’emploi local ou leur patrimoine foncier (al. 8 à 10). Depuis cette même loi, la 6e partie du code général des collectivités territoriales est consacrée aux règles applicables à trois de ces COM (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon).

Les départements et les régions d’outre-mer 

Les départements d’outre-mer (DOM) ont été créés par la loi du 19 mars 1946 consacrée par la Constitution de 1946. Ils étaient alors au nombre de quatre : La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et La Réunion.
La régionalisation initiée par la loi du 31 décembre 1982 a créé des régions d’outre-mer (ROM) gérant les mêmes territoires que les DOM, mais avec des institutions séparées et en quelque sorte superposées.
C’est pour mettre fin à cette complexité que l’article 73 al. 7 de la Constitution prévoit que les DOM et les ROM peuvent évoluer vers le statut de collectivité unique, destinée à se substituer au département et à la région, en suivant la procédure de l’article 72-4.
Les départements (DOM) et les régions d’outre-mer (ROM) ne constituent pas à proprement parler des catégories de collectivités distinctes de celles rencontrées en métropole, mais leur statut dérogatoire a tendance à les éloigner du modèle de droit commun. Ils peuvent en effet adapter les lois et les règlements, et même y déroger, afin de tenir compte de leurs "caractéristiques et contraintes particulières" (art. 73 de la Constitution).

Les départements d’outre-mer (DOM) et régions d’outre-mer (ROM) sont aujourd’hui :
- la Guadeloupe
- La Réunion
Auxquels s’ajoutent, depuis deux lois du 27 juillet 2011, deux collectivités uniques, ayant des compétences départementales et régionales :
- la Guyane
- la Martinique

Enfin, Mayotte est devenue un DOM en 2011. La Constitution révisée en 2003 (art. 72-4) a en effet permis aux collectivités d’outre-mer d’évoluer vers le statut départemental après consultation des électeurs concernés. À Mayotte, le référendum du 29 mars 2009 s’est conclu par une très large majorité de votes favorables. Cette évolution a été consacrée par la loi organique du 3 août 2009 relative à la départementalisation de Mayotte.

Les TAAF et le statut incertain de la Nouvelle-Calédonie 

L’article 72-3 al. 1er précise que "la République, reconnaît au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité". Ce même article fait référence à la Nouvelle-Calédonie (al. 3), et renvoie au titre XIII qui lui est spécifiquement consacré. Elle n’est plus une collectivité territoriale relevant du titre XII et son statut reste incertain.

Les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) ont vu leur statut de « territoire d’outre-mer » confirmé par la loi du 21 février 2007 adoptée en application de l’article 72-3 al. 4, alors que la révision de 2003 a supprimé cette catégorie constitutionnelle.
Depuis 2007, les TAAF sont composées de l’archipel de Crozet, l’archipel des Kerguelen, les îles Saint-Paul et Amsterdam, la terre Adélie auxquels se sont ajoutées les îles Éparses (Bassas da India, Europa, Glorieuses, Juan de Nova et Tromelin).

Texte de vie-publique.fr
Photo CC0 Public Domain.

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Le Conseil constitutionnel considère que la copie des données informatiques au cours d’une perquisition administrative dans le cadre de l’état d’urgence est assimilable à une saisie :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le Conseil constitutionnel considère que la copie des données informatiques au cours d’une perquisition administrative dans le cadre de l’état d’urgence est assimilable à une saisie :
Le Conseil constitutionnel considère que la copie des données informatiques au cours d’une perquisition administrative dans le cadre de l’état d’urgence est assimilable à une saisie :

Le Conseil constitutionnel a rendu une Décision le 19 février 2016, Ligue des droits de l'homme n°2016-536 QPC, dans laquelle il était question de la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi le 18 janvier 2016 par le Conseil d'État d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par la Ligue des droits de l'homme relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence. Ces dispositions permettent à l'autorité administrative, lorsque l'état d'urgence a été déclaré, d'ordonner des perquisitions et de copier des données stockées dans un système informatique auxquelles les perquisitions donnent accès.

S'agissant des dispositions permettant les perquisitions, le Conseil constitutionnel a d'abord jugé qu'elles relèvent de la seule police administrative et qu'elles n'affectent pas la liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution, pour en déduire qu'elles n'ont pas à être placées sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire.

Le Conseil constitutionnel s'est ensuite prononcé sur l'atteinte portée par les dispositions contestées à la vie privée et au droit à un recours juridictionnel effectif. Il a relevé, en premier lieu, que les mesures prévues par les dispositions contestées ne peuvent être ordonnées que lorsque l'état d'urgence est déclaré, soit en cas de péril imminent ou de calamité publique, et uniquement pour des lieux situés dans la zone couverte par cet état d'urgence. Le Conseil constitutionnel a relevé, en deuxième lieu, les règles s'appliquant aux perquisitions : la décision ordonnant la perquisition en précise le lieu et le moment ; le procureur de la République est informé sans délai de cette décision ; la perquisition est conduite en présence d'un officier de police judiciaire et ne peut se dérouler qu'en présence de l'occupant ou, à défaut, de son représentant ou de deux témoins ; enfin elle donne lieu à l'établissement d'un compte-rendu communiqué sans délai au procureur de la République.
En troisième lieu, le Conseil constitutionnel a jugé que la décision ordonnant une perquisition sur le fondement des dispositions contestées et les conditions de sa mise en œuvre doit être justifiée et proportionnée aux raisons ayant motivé la mesure dans les circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence. En particulier, une perquisition se déroulant la nuit dans un domicile doit être justifiée par l'urgence ou l'impossibilité de l'effectuer le jour. Le juge administratif est chargé de s'assurer que cette mesure, qui doit être motivée, est adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu'elle poursuit. En quatrième lieu, si les voies de recours prévues à l'encontre d'une décision ordonnant une perquisition sur le fondement des dispositions contestées ne peuvent être mises en œuvre que postérieurement à l'intervention de la mesure, elles permettent à l'intéressé d'engager la responsabilité de l'État. Ainsi les personnes intéressées ne sont pas privées de voies de recours, lesquelles permettent un contrôle de la mise en œuvre de la mesure dans des conditions appropriées au regard des circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence. S'agissant d'une mesure s'inscrivant dans un régime de pouvoirs exceptionnels dont les effets doivent être limités dans le temps et l'espace et qui contribue à prévenir le péril imminent ou les conséquences de la calamité publique auxquels le pays est exposé, le Conseil constitutionnel a, en conséquence, jugé les dispositions contestées permettant les perquisitions administratives conformes à la Constitution.

S'agissant des dispositions qui permettent à l'autorité administrative de copier toutes les données informatiques auxquelles il aura été possible d'accéder au cours de la perquisition, le Conseil constitutionnel a relevé que cette mesure est assimilable à une saisie. Ni cette saisie ni l'exploitation des données ainsi collectées ne sont autorisées par un juge, y compris lorsque l'occupant du lieu perquisitionné ou le propriétaire des données s'y oppose et alors même qu'aucune infraction n'est constatée. Au demeurant peuvent être copiées des données dépourvues de lien avec la personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ayant fréquenté le lieu où a été ordonnée la perquisition. Le Conseil constitutionnel a jugé que, ce faisant, le législateur n'a pas prévu de garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée. Il a, par suite, jugé contraires à la Constitution les dispositions de la seconde phrase du troisième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955. Le Conseil constitutionnel a donc jugé conformes à la Constitution les dispositions de ce paragraphe I qui organisent un régime dérogatoire de perquisitions administratives dans le cadre de l'état d'urgence, mais en revanche censuré les dispositions de ce paragraphe qui permettaient de copier des données informatiques dans le cadre de ces perquisitions.

Texte du Conseil constitutionnel.
Photo CC0 Public Domain. 

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Traversée des propriétés privées par les ouvrages de transport et de distribution d'électricité :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Traversée des propriétés privées par les ouvrages de transport et de distribution d'électricité :
Traversée des propriétés privées par les ouvrages de transport et de distribution d'électricité :

Le Conseil constitutionnel a rendu une Décision le 2 février 2016 au sujet d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par l'association Avenir Haute Durance et plusieurs autres requérants, relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 3° de l'article L. 323-4 du code de l'énergie.

En vertu de ces dispositions, la déclaration d'utilité publique relative à l'établissement et à l'entretien des ouvrages de la concession de transport ou de distribution d'électricité confère au concessionnaire le droit « d'établir à demeure des canalisations souterraines, ou des supports pour conducteurs aériens, sur des terrains privés non bâtis, qui ne sont pas fermés de murs ou autres clôtures équivalentes». L'association requérante faisait notamment valoir que ces dispositions portent atteinte au droit de propriété protégé par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Le Conseil constitutionnel a écarté cette argumentation en assortissant sa décision d'une réserve. Il a jugé, d'une part, que les servitudes instituées par les dispositions contestées n'entraînent pas une privation de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 mais une limitation apportée à l'exercice du droit de propriété.
Le Conseil a néanmoins relevé qu'il en serait toutefois autrement si la sujétion ainsi imposée devait aboutir, compte tenu de l'ampleur de ses conséquences sur une jouissance normale de la propriété grevée de servitude, à vider le droit de propriété de son contenu. Sous cette réserve, les dispositions contestées ne méconnaissent pas les dispositions de l'article 17 de la Déclaration de 1789.
Le Conseil constitutionnel a relevé, d'autre part, les garanties qui proportionnent l'atteinte portée au droit de propriété par les dispositions contestées à l'objectif poursuivi de réalisation des infrastructures de transport et de distribution de l'électricité. En particulier, en vertu de l'article L. 323-6 du code de l'énergie, la servitude ne fait pas obstacle au droit du propriétaire de se clore ou de bâtir.
Par ailleurs, l'exercice de ce droit suppose qu'il conserve la possibilité d'opérer toute modification de sa propriété conforme à son utilisation normale.
Enfin, lorsque l'établissement de cette servitude entraîne un préjudice direct, matériel et certain, il ouvre droit, en vertu de l'article L. 323-7 du même code, à une indemnité au profit des propriétaires, des titulaires de droits réels ou de leurs ayants droit. Le Conseil constitutionnel a, en conséquence, écarté le grief fondé sur l'article 2 de la Déclaration de 1789. Sous cette réserve, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du 3° de l'article L. 323-4 du code de l'énergie.

Texte du Conseil constitutionnel.
Photo CC0 Public Domain. 

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Prise en charge par le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre de l'hébergement des salariés du cocontractant ou du sous-traitant soumis à des conditions d'hébergement indignes :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Prise en charge par le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre de l'hébergement des salariés du cocontractant ou du sous-traitant soumis à des conditions d'hébergement indignes :
Prise en charge par le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre de l'hébergement des salariés du cocontractant ou du sous-traitant soumis à des conditions d'hébergement indignes :

Le Conseil constitutionnel a rendu une Décision le 22 janvier 2016 au sujet d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par la Fédération des promoteurs immobiliers relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 4231-1 du code du travail.

Les dispositions du deuxième alinéa de cet article imposent au maître d'ouvrage ou au donneur d'ordre de prendre à sa charge l'hébergement collectif des salariés de son cocontractant ou d'une entreprise sous-traitante directe ou indirecte, lorsque ces salariés sont soumis à des conditions d'hébergement collectif incompatibles avec la dignité humaine.
La fédération requérante soutenait que les dispositions de l'article L. 4231-1 du code du travail créent une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques.
Le Conseil constitutionnel avait en outre soulevé d'office le grief tiré de ce qu'elles porteraient atteinte au principe de responsabilité.

Le Conseil constitutionnel a jugé les dispositions contestées conformes à la Constitution en assortissant sa décision de deux réserves d'interprétation.
D'une part, la mise en œuvre de la responsabilité du maître d'ouvrage ou du donneur d'ordre est nécessairement subordonnée au constat par les agents de contrôle compétents d'une infraction aux dispositions de l'article 225-14 du code pénal imputable à l'un de ses cocontractants ou d'une entreprise sous-traitante directe ou indirecte.
D'autre part, l'obligation de prise en charge de l'hébergement collectif des salariés de l'entreprise cocontractante ou sous-traitante par le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre est limitée aux salariés qui sont employés à l'exécution du contrat direct ou de sous-traitance et à la durée d'exécution dudit contrat.

Texte du Conseil constitutionnel.
Photo CC0 Public Domain. 

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La départementalisation de Mayotte :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

La départementalisation de Mayotte :
La départementalisation de Mayotte :

La Cour des comptes a rendu public un rapport thématique consacré à la départementalisation de Mayotte, île de l’archipel des Comores, rattachée à la France depuis 1841. Collectivité territoriale de la République, puis collectivité d’outre-mer, elle est devenue Département de Mayotte le 31 mars 2011. Mise en œuvre dans un contexte socio-économique préoccupant, marqué par une forte démographie et une importante immigration irrégulière, cette départementalisation rapide a été mal préparée et mal pilotée. La situation financière du Département et des communes de Mayotte est dégradée. Le manque de clarté des perspectives financières dans lesquelles s’inscrit cette évolution institutionnelle complique encore la situation. Les préalables identifiés dès 2008 dans le « Pacte pour la départementalisation » n’ont pas été remplis en temps voulu : alignement de la réglementation et de la législation applicables, passage à la fiscalité de droit commun, problématiques foncières, notamment. Face à l’urgence de répondre aux besoins d’infrastructures de base (eau, assainissement, habitat, constructions scolaires) et aux problèmes sociaux que connaît l’île (aide sociale à l’enfance, chômage, notamment), le Département et l’État doivent dresser des priorités claires et entreprendre sans délai la mise en œuvre des mesures appropriées.

Un contexte socio-démographique et économique extrêmement préoccupant

Estimée à 220 000 personnes au 1er janvier 2014, la population de Mayotte pourrait atteindre 500 000 habitants en 2050. Elle est très jeune et composée à 40 % d’étrangers, pour l’essentiel d’origine comorienne. L’ampleur de l’immigration irrégulière représente à Mayotte un défi spécifique pour l’ensemble des politiques publiques, de même que le taux de chômage, qui s’élève à plus de 36 %. Si le nouvel aéroport de Pamandzi, comme les investissements importants prévus en faveur du port de Longoni, présentent des opportunités de développement, ils ne peuvent à eux seuls résoudre ces problèmes, d’autant qu’ils devront faire l’objet d’un suivi rigoureux et être accompagnés d’investissements dans les infrastructures.

Une réforme mal préparée

Les réformes qui auraient dû constituer des préalables à la départementalisation sont encore loin d’être toutes achevées. L’identification des bases comme des redevables de la fiscalité directe locale (en particulier la taxe d’habitation) n’est pas achevée. En dépit des efforts accomplis par l’État, l’application à Mayotte des textes législatifs et réglementaires souffre de retards importants.Le Département lui-même n’a pas encore atteint le niveau d’organisation et d’efficience nécessaire pour prendre en main l’ensemble de ses compétences, alors qu’il cumule celles d’un département et d’une région d’outre-mer.

Des risques financiers qui pèsent sur l’avenir

Pour les collectivités mahoraises, le passage à la fiscalité de droit commun constitue un profond bouleversement, mal anticipé. L’État a d’abord garanti leurs ressources au niveau de 2012, avant de revenir sur cet engagement fin 2014, laissant inachevé le schéma de financement du Département et des communes, s’agissant notamment de la répartition de l’octroi de mer.Les communes, dont la plupart ont fait l’objet d’une saisine de la chambre régionale des comptes par le préfet, sont dans une situation budgétaire difficile, alors même que, faute de maîtrise de leurs ressources fiscales, elles n’ont pas de visibilité sur leur financement futur. Par ailleurs, l’effort global de l’État en faveur de Mayotte est en augmentation sensible, passant de 680 M€ en 2010 à 889 M€ en 2014, sans que cette augmentation soit toujours liée au changement de statut. L’État paraît ainsi engagé dans une logique de rattrapage avec les autres départements d’outre-mer, sans l’avoir réellement programmée en termes budgétaires.

Des actions prioritaires à conduire

Le Département de Mayotte souffre de retards importants en matière d’accès à l’eau, à l’assainissement, et de résorption de l’habitat insalubre. Étant également devenue « région ultrapériphérique de l’Union européenne » à l’occasion de la départementalisation, Mayotte a désormais accès aux fonds structurels et d’investissements de l’Union européenne. Cela représente une opportunité pour le développement de Mayotte, pour peu que le Département se mette en état d’ordonner ses besoins et de les planifier rigoureusement. Dans le domaine social et éducatif, la Cour observe que l’aide sociale à l’enfance, la montée en charge du RSA et les besoins en matière d’enseignement et de constructions scolaires sont primordiaux et nécessitent une attention particulière.

Conclusion et recommandations

Face à l’ampleur et à la gravité des enjeux auxquels est confronté le Département de Mayotte, la Cour souligne l’état d’impréparation dans lequel la collectivité se trouve pour assumer ses nouvelles compétences, alors qu’elle n’exerce déjà pas ses missions de manière satisfaisante. Elle recommande au Département et à l’État de mettre en œuvre, de manière concertée, organisée et progressive, les réformes qu’elle a identifiées comme nécessaires.

 

Texte de la Cour des comptes.
Photo CC0 Public Domain. 

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L’opéra-orchestre de Montpellier :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

L’opéra-orchestre de Montpellier :
L’opéra-orchestre de Montpellier :

L’association de l’opéra-orchestre de Montpellier (OONM), qui dépend à 90 % de subventions des collectivités publiques, ne remplit pas son objet social, qui est de promouvoir l’opéra et l’orchestre de Montpellier. La chambre régionale des comptes (CRC) de Languedoc-Roussillon, Midi-Pyrénées relève que l’OONM a appauvri sa programmation pour faire face au versement de coûteuses indemnités de départ à ses dirigeants et que son effectif est surdimensionné par rapport à son activité.
En outre, sa vie associative manque de formalisme, ses statuts sont en inadéquation avec son fonctionnement et la convention avec l’Etat n’a toujours pas été signée. Le conseil d’administration, qui se confond avec l’assemblée générale, a adopté récemment un plan de redressement pour 2016-2018. La CRC a renoncé à formuler des observations dans l’attente d’une sérieuse remise en ordre de la gestion administrative de l’association.

L’association Opéra et orchestre national de Montpellier (OONM) est née en 2002 de la fusion de l’association Orchestre national de Montpellier et de l’association de gestion des opéras de Montpellier. Le budget de l’association s’élève à 22,76 M€ au 31 décembre 2014, en repli de 10,9 % par rapport à 2009. Il repose à 90 % sur des subventions publiques, ses recettes propres étant extrêmement faibles.
Entre 2009 et 2014, les subventions ont baissé de près de 10 % en raison essentiellement de la réduction de 5 M€ de la subvention du conseil régional à partir de 2013. Avec une subvention de 13,2 M€ en 2014, la communauté d’agglomération de Montpellier est le principal financeur de l’OONM. Dans son précédent rapport, la chambre avait formulé des recommandations visant à l’amélioration du fonctionnement institutionnel de l’association et à la mise en cohérence des statuts. Ces recommandations n’ont pas été suivies d’effet : la vie associative continue de manquer de formalisme, les statuts sont en inadéquation avec le fonctionnement réel de l’association, les délégations ne sont pas formalisées et le conseil d’administration reste trop souvent une chambre d’enregistrement.
Ainsi, les modalités de recrutement, de licenciement ou de mise à la retraite, pourtant particulièrement coûteuses des cadres dirigeants, n’ont pas fait l’objet d’une information précise et préalable du conseil d’administration. Or, entre 2009 et 2014, les départs à la retraite et les licenciements ont représenté un coût total chargé de 1,7 M€. Devant un tel manque de formalisme du fonctionnement administratif de l’association, la chambre a renoncé à formuler des recommandations dans l’attente d’une remise en ordre de sa gestion administrative. L’association OONM a appauvri sa programmation pour faire face aux versements de ces indemnités très importantes et à la baisse des subventions. Celles-ci servent aujourd’hui principalement à financer les dépenses de personnel ainsi que le loyer des salles de spectacle dont la faiblesse du taux de remplissage est pourtant inquiétante, le taux moyen de fréquentation des représentations ne dépassant pas 73 % en 2014. L’OONM ne remplit plus véritablement son objet social qui est de promouvoir l’opéra et l’orchestre de Montpellier, notamment par la création et la production de toutes activités lyriques, chorégraphiques, symphoniques.
L’effectif de l’association est surdimensionné par rapport à son activité. Le sous-emploi des musiciens l’illustre, les heures effectuées sur la dernière saison dépassant à peine 50 % du temps de travail, ce qui leur laisse une grande latitude pour réaliser des prestations extérieures rémunérées. Un plan de réduction des effectifs a été décidé qui est en partie financé par le processus d’activité partielle accordé par la DIRECCTE du 1er mars au 31 juillet 2015 et qui a été reconduit jusqu’en décembre 2015. Ce financement par la DIRECCTE de l’activité partielle constitue une aide significative de l’État. Un plan de redressement sur 2016-2018 avec des projections ambitieuses a été approuvé par le conseil d’administration. Il repose sur le postulat d’une reconduction des subventions des collectivités publiques et sur un plan de départs volontaires d’agents sur trois ans. L’objectif d’un budget artistique proche de celui de 2009 (6,5 M€) ne devrait pas être atteint avant 2018. Le fonctionnement de l’association non conforme à ses statuts a conduit la chambre à ne pas formuler, exceptionnellement, de recommandations.

Texte de la Cour des comptes.
Photo CC0 Public Domain. 

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L'Opéra national de Paris :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

L'Opéra national de Paris :
L'Opéra national de Paris :

La Cour des comptes a rendu public un rapport sur la gestion de l’Opéra national de Paris de 2005 à 2014. L’établissement est parvenu à compenser la baisse de la subvention de l’État intervenue au cours de cette période par une politique dynamique de développement de ses ressources propres. Son pilotage stratégique s’est structuré. Une rationalisation des dépenses et l’augmentation du nombre de spectacles et de représentations permettraient d’améliorer l’équilibre financier de l’activité spectacles. En outre, la simplification des textes conventionnels et du régime indemnitaire des agents, ou le suivi plus rigoureux du respect des temps de travail statutaires et de l’absentéisme feraient progresser la gestion des ressources humaines. La gestion administrative et financière de l’établissement, quant à elle, doit encore être modernisée. La Cour formule 16 recommandations.

LISTE DES RECOMMANDATIONS Ministère de la culture et de la communication

Recommandation n° 1 : Réduire la durée du mandat du directeur délégué ; Ministère de la culture et de la communication et Opéra national de Paris ;
Recommandation n° 2 : Reprendre l’examen des solutions juridiques et statutaires permettant de limiter le coût du départ des proches collaborateurs des directeurs d’établissements culturels lorsque ces derniers quittent leurs fonctions ; 
Recommandation n° 3 : Accroître l’offre de spectacles en s’employant, pendant la durée du prochain contrat d’objectifs et de performance, à faire évoluer l’organisation et les temps de travail, dans le respect des objectifs financiers de l’établissement ;
Recommandation n° 4 : Mieux amortir le coût des nouvelles productions par une programmation plus judicieuse et plus attractive des reprises de spectacles ;
Recommandation n° 5 : Justifier la cohérence des décisions de déclassement, au regard notamment de l’objectif de la direction de reconstituer un grand répertoire lyrique, et améliorer l’information du conseil d’administration sur les productions à déclasser, en présentant notamment des données financières sur les coûts complets de leur conception et leur réalisation (frais de production, décors, accessoires et costumes, incluant la rémunération des salariés de l’établissement y ayant concouru) ;
Recommandation n° 6 : Généraliser à l’ensemble des catégories d’agents soumises à une durée annuelle de travail différente du droit commun un bilan annuel individuel rapprochant les jours ou services dus et réalisés ; planifier l’activité des artistes au plus près du nombre de services prévus par la convention collective et les accords postérieurs ; réduire l’écart important constaté dans plusieurs services fonctionnant sur la base d’une modulation des temps de travail entre les jours dus et réalisés par les agents ;
Recommandation n° 7 : Mettre fin au régime particulier des cadres soumis à 175 jours de travail par an dans les services où l’amplitude horaire et les contraintes opérationnelles ne le justifient plus ;
Recommandation n° 8 : Répertorier dans un document unique l’ensemble des textes régissant le régime indemnitaire des agents de l’OnP afin de solidifier les bases juridiques des primes et indemnités et de rendre possible la mise en place d’un contrôle interne de la paie ;
Recommandation n° 9 : Engager une démarche de modernisation de la classification des personnels artistiques et rechercher, à cette occasion, une simplification de leur régime indemnitaire, sans surcoût pour l’établissement; poursuivre le même objectif de simplification pour les autres catégories d’agents ;
Recommandation n° 10 : Prendre les mesures permettant de mieux analyser les causes de l’absentéisme et en abaisser le niveau ;
Recommandation n° 11 : Poursuivre l’effort de maîtrise de la masse salariale dans le strict respect des objectifs fixés par le contrat d’objectifs et de performance 2016-2018 ;
Recommandation n° 12 : Procéder de manière plus régulière aux vérifications de pièces et de documents comptables et financiers de l’Association pour le rayonnement de l’Opéra de Paris (AROP), comme le permet la convention-cadre entre cette association et l’OnP ; formaliser le résultat de ces vérifications et des suites qui en ont été données ;
Recommandation n° 13 : Réduire les dépenses de frais de réunion et de réception (compte 625 700) et de déplacement en taxi qui ont fortement augmenté à partir de 2013 ; vérifier et joindre systématiquement aux pièces comptables le relevé détaillé des courses de taxi par bénéficiaire ; veiller à ne pas inclure dans les contrats de travail des cadres dirigeants de clause prévoyant la mise à disposition d’un véhicule de fonction ou d’un chauffeur ;
Recommandation n° 14 : Mettre en place un dispositif d’inventaire physique des biens immobilisés, en formaliser les résultats et procéder aux rapprochements avec les quantités inscrites en comptabilité ;
Recommandation n° 15 : Établir une cartographie des achats de l’établissement et faire évoluer le bureau « marchés » actuel, à dominante juridique, vers un service acheteur doté des compétences en la matière ; mettre en place les dispositions et l’organisation permettant d’assurer le respect des seuils de mise en concurrence en matière d’achats ;
Recommandation n° 16 : Mieux formaliser les actions menées dans le cadre des plans annuels de contrôle interne comptable et financier afin de s’assurer de l’atteinte des objectifs ; établir un bilan des actions de modernisation comptable et financière accomplies, des lacunes éventuelles dans leur mise en œuvre et définir les nouvelles actions à mener.

Texte de la Cour des comptes. 
Photo CC0 Public Domain. 

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Le juge administratif et l'urbanisme :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le juge administratif et l'urbanisme :
Le juge administratif et l'urbanisme :

Dossier thématique du Conseil d’Etat

 

Depuis la première moitié du XXe siècle, le développement des politiques publiques de l’urbanisme a permis l’affirmation d’un droit de l’urbanisme, « chargé de définir et d’encadrer les possibilités d’utiliser le sol » (rapport public annuel du Conseil d’État, 1992), c’est-à-dire de « déterminer les prévisions et règles touchant à l’affectation et à l’occupation du sol » (CE, 27 février 2004, Centre régional de la propriété foncière de Lorraine-Alsace, A, n° 198124).

Les nouveaux outils de planification et d’autorisation mis en œuvre par l’État et, désormais, par les collectivités locales sont en effet placés sous le contrôle du juge administratif : c’est notamment le cas du permis de construire (loi du 15 juin 1943) et du permis d’aménager (ordonnance du 8 décembre 2005), mais aussi du plan d’occupation des sols et du schéma directeur (loi du 30 décembre 1967), devenus le plan local d’urbanisme et le schéma de cohérence territoriale (loi du 13 décembre 2000). Ce contentieux ancien, qui a connu un important développement durant les dernières décennies, se distingue aujourd’hui par certaines particularités procédurales. Elles traduisent, à l’issue des réformes récentes (lois du 9 février 1994, du 4 février 1995, du 13 décembre 2000 et du 13 juillet 2006, décret du 5 janvier 2007, ordonnance du 18 juillet 2013 et décret du 1er octobre 2013), la recherche d’un équilibre entre le droit de construire et le droit au recours contentieux.

Le juge administratif n’est pas le seul juge de l’urbanisme. Il dispose, en la matière, d’une compétence partagée. S’il est compétent pour se prononcer sur la légalité des actes réglementaires et des autorisations individuelles intervenus dans ce domaine, ainsi que sur les actions indemnitaires liées (contentieux administratif de l’urbanisme), il revient au juge pénal de réprimer les infractions aux règles d’urbanisme prévues par le code pénal (contentieux pénal de l’urbanisme) et au juge civil de connaître, en particulier, des actions en démolition (contentieux civil de l’urbanisme).

En dépit de cette compétence partagée, l’urbanisme représente une part importante de l’activité de la juridiction administrative. Certes, le nombre d’actes attaqués demeure faible, de l’ordre de 1 % selon le rapport du groupe de travail présidé par Ph. Pelletier. Toutefois, cette matière représente, avec 6 % des affaires enregistrées en 2014, l’un des principaux domaines d’activité des tribunaux administratifs (rapport public annuel du Conseil d’Etat, 2015).

Surtout, d’importants enjeux économiques et sociaux sont attachés à l’intervention du juge administratif. En effet, comme l’indiquait le rapport du groupe de travail présidé par D. Labetoulle, «de bonne ou de mauvaise foi, les recours [devant le juge administratif] décalent dans le temps la réalisation des projets, voire les compromettent. L’activité économique s’en trouve ralentie et la production de logements, notamment, freinée d’autant. Or, la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent a été consacrée comme objectif de valeur constitutionnelle (CC, 19 janvier 1995, Loi relative à la diversité de l’habitat, n° 94-359 DC) ».

Dès lors, le contentieux administratif de l’urbanisme traduit la recherche d’un équilibre entre le développement de la construction et le droit au recours. Placé sous le contrôle du juge constitutionnel (CC, 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction, n° 93-335 DC), cet équilibre s’avère évolutif, ainsi que l’ont montré différents rapports (Section du rapport et des études, L’urbanisme : pour un droit plus efficace, 1992, Philippe Pelletier, Propositions pour une meilleure sécurité juridique des autorisations d’urbanisme, 2005 ; D. Labetoulle Construction et droit au recours, pour un meilleur équilibre, 2013), qui ont conduit à plusieurs évolutions de l’office du juge. Il en résulte aujourd’hui une singularisation croissante de ce contentieux, un « particularisme […] très marqué » (rapport du groupe de travail présidé par D. Labetoulle). Sans nécessairement constituer un « contentieux administratif spécial » (Chr. Debouy, « Vingt ans de réformes depuis la loi Bosson : construction d’un contentieux administratif spécial de l’urbanisme ? », JCP A, n° 29, 21 juillet 2014), il s’avère néanmoins original sur plusieurs aspects.

1-Diversité des voies de recours, particularités procédurales



1-1 Le juge de l’excès de pouvoir : la légalité des actes d’urbanisme


1-1-1 La large ouverture du recours pour excès de pouvoir

Le juge de l’excès de pouvoir est le juge des recours à fin d’annulation des actes administratifs (CE, 4 avril 1914, Gomel, A, n° 55125), qui recouvrent, en matière d’urbanisme :

- des actes réglementaires, c’est-à-dire les « documents d’urbanisme »traduisant la planification de l’espace, tels que les plans locaux d’urbanisme – PLU (CE, 28 décembre 2001, Commune de Béziers, B, n°237137), les cartes communales (CE, 28 novembre 2007, Flory, B, n° 303421), mais aussi, à une échelle plus large, les schémas de cohérence territoriale (ScoT), les schémas d’aménagement régional (CE, 25 juin 2003, Société Usine du Marin, B, n° 245518) ou le schéma directeur de la région Ile-de-France (CE, 24 juillet 1981, Association de défense du site de Sonchamp et autres, A, n° 04816-04918, CE, 23 octobre 2015, Commune de Maisons-Laffitte et autres, B, n° 375814-375836-375837-375924-375993-381895-381897) ;

- des actes individuels, correspondant aux différentes « autorisations d’urbanisme », tels que les permis de construire ou de démolir, les arrêtés de non-opposition aux déclarations préalables de travaux, ou encore les permis d’aménager en matière de lotissements ou de zones d’aménagement concerté (ZAC), y compris les refus opposés aux demandes des pétitionnaires (CE, 4 avril 1914, G., A, n° 55125) ;

- certains actes ni réglementaires ni individuels, tels que le classement d’une commune en zone montagne (CE, 9 mars 1984, B. et autre, B, n°s 15784-15786) ou d’une route en voie de grande circulation (CE, 1er juin 2015,Commune de Mareil-le-Guyon, B, n° 368335), ou encore la création d’une zone d’aménagement différé (ZAD) (CE, 26 octobre 2012, Mme C., B, n° 346947).

Le tribunal administratif (ou, dans certains cas, le Conseil d’Etat) peut être saisi directement par un requérant justifiant d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, mais aussi par le voie d’un déféré du préfet, au titre du contrôle de légalité qu’il exerce sur les actes des collectivités locales sur le fondement de l’article 72 de la Constitution. Le juge de l’excès de pouvoir peut également être saisi, par une juridiction de l’ordre judiciaire, d’une question préjudicielle en appréciation de légalité (décret du 27 février 2015).

Comme dans d’autres matières, le contrôle du juge de l’excès de pouvoir porte tant sur la légalité externe de l’acte attaqué, notamment le respect des règles de compétence et de procédure (régularité de l’enquête publique, consistance de l’évaluation environnementale, etc.) que sur sa légalité interne, c’est-à-dire sa conformité aux règles de fond applicables :

- soit dans le cadre d’un contrôle normal ; c’est notamment le cas, en matière de documents d’urbanisme, pour le respect des règles de protection du littoral posées par l’ancien article L. 146-6 du code de l’urbanisme (CE, 20 novembre 1995, Association L’Environnement à Concarneau, A, n° 144817) ;

- soit dans le cadre d’un contrôle restreint à l’erreur manifeste ; c’est notamment le cas pour l’appréciation d’une éventuelle atteinte au caractère des lieux avoisinants, régie par le règlement national d’urbanisme (CE, Ass., 29 mars 1968, Société du lotissement de la plage de Pampelonne, A, n° 59004) ; le juge peut également être amené à prendre en compte l’éventuelle « marge d’appréciation » de l’autorité administrative, résultant des dispositions d’un plan local d’urbanisme, pour accorder ou refuser une autorisation d’urbanisme (CE, 19 juin 2015, Société Grands magasins de La Samaritaine – Maison Ernest Cognacq et ville de Paris, B, n°s 387061 387768).

En dehors des cas où la voie de l’appel n’est pas ouverte et où le Conseil d’Etat statue en premier et dernier ressort, il peut être relevé appel du jugement du tribunal administratif devant la cour administrative d’appel puis, ultérieurement, il peut être formé pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. Conformément à son office, le juge de cassation s’assure de la conformité de l’arrêt à la règle de droit, et même si un contrôle de la qualification juridique des faits est parfois exercé (sur la compatibilité d’un POS avec un schéma directeur, CE, 26 mars 2001, SARL Le Blanc Coulon, A, n° 205629), les faits de l’espèce sont souverainement appréciés par les juges du fond (sur l’atteinte à l’économie générale d’un document d’urbanisme, CE, 21 mai 2008, A., B, n° 293404 ; sur la destination d’une construction, CE, 26 juillet 2011, Commune de Maincy, B, n° 328378).

1-1-2 Les règles de procédure contentieuse spéciales

Si le contentieux administratif de l’urbanisme voit ainsi l’application des règles générales de la procédure administrative contentieuse, certaines particularités procédurales doivent cependant être mentionnées.

Certaines d’entre elles permettent d’assurer un juste équilibre entre les impératifs de sécurité juridique et de protection des titulaires d’autorisation d’urbanisme et le respect de la légalité, que le droit au recours tend à assurer :

- le déclenchement du délai de recours contre une autorisation d’urbanisme, qui est de deux mois, est subordonné à l’affichage sur le terrain du permis ou de la déclaration préalable (art. R. 600-2 du code de l’urbanisme) ; cet affichage doit être effectué de telle façon que les mentions qu’il comporte soient lisibles de la voie publique ou, lorsque le terrain n’est pas desservi par une voie publique, depuis une voie privée ouverte à la circulation du public (CE, 27 juillet 2015, V., B, n° 370846) ; il doit également comporter, dans un objectif d’information des tiers, les mentions prescrites par le code de l’urbanisme (CE, 1er juillet 2010,Centre hospitalier de Menton - La Palmosa, B, n° 330702). Quelles qu’aient été les modalités d’affichage de l’autorisation, le délai de recours est, cependant, expiré « à l’expiration d’un délai d’un an à compter de l’achèvement de la construction ou de l’aménagement » (art. R. 600-3 du même code), ce dont témoigne la déclaration d’achèvement des travaux, prévue par l’article R. 462-1 du code de l’urbanisme (CE, 6 décembre 2013, G., B, n° 358843) ;

- les recours « à l'encontre d'un certificat d'urbanisme, d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir » doivent, « à peine d’irrecevabilité », être notifiés à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation dans un délai de quinze jours (art. R. 600-1) ; cette formalité vise, « dans un but de sécurité juridique, à permettre au bénéficiaire d'une autorisation d'urbanisme, ainsi qu'à l'auteur de cette décision, d'être informés à bref délai de l'existence d'un recours contentieux dirigé contre elle » (CE, Sect., 13 mars 2015, C., A, n° 358577) ; elle implique la notification du texte intégral du recours (CE, Sect., avis, 1er mars 1996,Association Soisy Etiolles environnement, A, n° 175126, CE, 28 novembre 2014,G. et commune de Cachan, B, n° 367968-368108) ; l’obligation de notification ne peut, en revanche, être opposée au bénéficiaire de l’autorisation lui-même (CE, Sect., 13 mars 2015, C., A, n° 358577), et n’est pas davantage opposable lorsque l’affichage sur le terrain n’en faisait pas mention (CE, avis, 19 novembre 2008, Société Sahelac et Juventin, A, n° 317279, CE, 4 novembre 2015, Bordet et Unglas, B, n° 387074) ;

- pour pallier le « risque d’instabilité juridique » (CC, 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction, n° 93-335 DC),l'illégalité pour vice de forme ou de procédure de certains documents d’urbanisme comme les SCoT ou les PLU « ne peut être invoquée par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de six mois à compter de la prise d'effet du document » (art. L. 600-1 du code de l’urbanisme); si elle ne peut s’appliquer lorsqu’un recours est pendant contre l’acte (CE, 5 novembre 2014,SCA de Château-l’Arc, B, n° 362021), cette forclusion s’étend en revanche à la délibération prescrivant l’élaboration ou la révision du document, y compris à l’appui d’un recours dirigé directement contre le document d’urbanisme (CE, 23 décembre 2014, Commune de Laffrey, B, n° 368098) ; par ailleurs, le juge administratif limite l’invocabilité de l’exception d’illégalité d’un document d’urbanisme dans d’autres contentieux (CE, Sect., 25 février 2005, Association Préservons l’avenir à Ours Mons Taulhac et autres, A, n° 248060) ;

- enfin, par dérogation au principe de l’économie de moyens, « lorsqu'elle annule pour excès de pouvoir un acte intervenu en matière d'urbanisme […], la juridiction administrative se prononce sur l'ensemble des moyens de la requête qu'elle estime susceptibles de fonder l'annulation ou la suspension, en l'état du dossier » (art. L. 600-4-1), les autres moyens pouvant être implicitement écartés (CE, Sect., 8 avril 2009, Commune de Banon, A, n° 307515), afin de permettre à l’administration, avant d’envisager le cas échéant de prendre une nouvelle décision, de connaître l’ensemble des illégalités dont était entachée l’autorisation annulée et, par suite, de sécuriser les décisions ultérieures ;

Enfin, deux dernières particularités concernent les conséquences de l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte intervenu en matière d’urbanisme :

- d’une part, l’annulation par le juge administratif d’un SCoT, d’un PLU ou d’une carte communale « a pour effet de remettre en vigueur » le document d’urbanisme « immédiatement antérieur » (art. L. 121-8) ; il en résulte que la légalité des autorisations d’urbanisme s’apprécie sur le fondement de ce document remis en vigueur (CE, Sect., 7 février 2008, Commune de Courbevoie, A, n°s 297227 297229 297230 297231 297232 297233 297234 297235 297236) ; l’annulation d’un document d’urbanisme illégal n’implique donc pas nécessairement l’annulation d’un permis intervenu sur son fondement (16 novembre 2009, Société Les Résidences de Cavalière, B, n° 308623), ce permis pouvant être légal au regard du document d’urbanisme antérieur ainsi remis en vigueur ;

- d’autre part, l’annulation du refus opposé à une demande d’autorisation d’urbanisme implique qu’un nouveau refus ne peut être opposé à l’intéressé« sur le fondement de dispositions d’urbanisme intervenues postérieurement à la date d’intervention de la décision annulée » (art. L. 600-2 du code de l’urbanisme), comme un plan local d’urbanisme postérieur (16 juillet 2010,SARL Francimo, B, n° 338860), sous réserve de la confirmation par l’intéressé de sa demande (4 mars 2009, Commune de Beaumettes, B, n° 319974) ; le pétitionnaire dont la demande a fait l’objet d’une décision illégale ne peut ainsi se voir opposer des règles adoptées après cette demande initiale ; il conserve donc les bénéfices de l’application des règles anciennes.

1-2 Le juge de l’urgence : une saisine de plus en plus fréquente

Conformément aux règles générales de la procédure administrative contentieuse, le recours pour excès de pouvoir n’a pas de caractère suspensif : ainsi, la saisine du juge administratif ne fait pas obstacle à l’engagement des travaux par le bénéficiaire de l’autorisation d’urbanisme attaquée. Garantissant l’intervention du juge à bref délai, les procédures d’urgence, qui permettent notamment d’obtenir la suspension de ces travaux, ont donc connu un important développement ces dernières années.

1-2-1 Les référés de droit commun

Remplaçant l’ancien sursis à exécution (SAE), peu utilisé en matière d’urbanisme en raison de ses conditions strictes de mise en œuvre, les différentes procédures de référé de droit commun créées par la loi du 30 juin 2000 s’avèrent inégalement utilisées :

- le « référé-suspension » (art. L. 521-1 du code de justice administrative) joue un rôle majeur ; il permet au juge administratif des référés de prononcer la suspension de l’exécution d’un acte administratif si deux conditions cumulatives sont réunies : l’existence d’une situation d’urgence, d’une part, et l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de l’acte, d’autre part ; la condition d’urgence est présumée remplie lorsque la demande de suspension porte sur un permis de construire (CE, 27 juillet 2001, Commune de Tulle, B, n° 230231, CE, 15 juin 2007, A., B, n° 300208), sur un permis d’aménager (CE, 3 juillet 2009, L., B, n° 321634) ou une décision de non-opposition à déclaration préalable de travaux (CE, 25 juillet 2013, SARL Lodge At Val, B, n° 363537), eu égard à leur caractère difficilement réversible ; cette présomption d’urgence peut être renversée lorsqu’un intérêt public s’attache à la réalisation des travaux, tel que la protection des personnes handicapées (CE, 22 mars 2010, S.r, B, n° 323763) ou la sauvegarde d’un monument historique (CE, 28 septembre 2011,SCI 30 rue de Thionville et autres, B, n° 345699-347736) ;

- en revanche, le « référé-liberté » (art. L. 521-2 du code de justice administrative) joue un rôle mineur en matière d’urbanisme ; en effet, sa mise en œuvre suppose l’existence d’une « atteinte grave et manifestement illégale »à une liberté fondamentale, alors qu’un permis de construire, par exemple, est accordé sous réserve des droits des tiers et « n’est ainsi susceptible de porter par lui-même aucune atteinte au droit de propriété » (CE, juge des référés, 11 octobre 2001, Commune de Saint-Bauzille-de-Putois, A, n° 238869) ;

- le même constat peut être fait s’agissant du « référé mesures utiles » (art. L. 521-3 du code de justice administrative), qui permet au juge d’ordonner toute mesure utile, même en l’absence de décision administrative préalable ; si le juge des référés peut, à ce titre, enjoindre à un maire de faire dresser un procès-verbal d’infraction, en cas de poursuite de travaux de construction en dépit d’une ordonnance suspendant le permis de construire (CE, Sect., 6 février 2004, M., A, n° 256719), il lui appartient toujours d’apprécier l’utilité des mesures sollicitées, en prenant notamment en compte l’intervention éventuelle d’un permis modificatif (CE, 27 juillet 2006, Ministre des transports, de l’équipement, du tourisme et de la mer c/ P., B, n° 287836).

1-2-2 L’adaptation des procédures de suspension

Là encore, certaines singularités, destinées à « favoriser l’efficacité du référé-suspension » (H. Jacquot et F. Priet, Droit de l’urbanisme, Dalloz, 7e éd., 2015), peuvent être relevées :

- lorsqu’un référé-suspension est formé contre un permis de construire ou d’aménager, « le juge des référés statue sur cette demande dans un délai d’un mois » (art. L. 600-3 du code de l’urbanisme), même si ce délai n’est pas prescrit à peine d’irrégularité de l’ordonnance de référé (16 juillet 2010, SARL Francimo, B, n° 338860) ;

-lorsqu’une demande de suspension de l’exécution d’un permis de construire ou d’aménager est présentée par le préfet (« déféré-suspension »), la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI), « il est fait droit à cette demande si l'un des moyens invoqués paraît […] propre à créer un doute sérieux » sur la légalité du permis (article L. 2131-6 du CGCT), sans qu’il soit besoin d’établir l’urgence à suspendre (CE, 23 avril 2003, Commune de Roquebrune-Cap-Martin, B, n° 251946, CE, 5 mai 2011, Ministre d’Etat, ministre de l’écologie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat c/ B., A, n° 336893); si la demande de suspension est présentée par le préfet dans les dix jours à compter de la réception de l’acte, cette seule demande « entraîne la suspension » de tout acte « en matière d’urbanisme » jusqu’à ce que le juge ait statué, et ce « dès l’enregistrement de la demande de suspension au greffe du tribunal administratif » (CE, 8 juillet 2011, B., A, n° 342113) ; cette suspension dès l’enregistrement du recours, si elle joue de plein droit lorsque le référé émane du préfet, doit en revanche être demandée par la commune ou l’EPCI qui, le cas échéant, souhaitent en bénéficier (art. L. 600-3 du code de l’urbanisme).

1-3 Le juge de la responsabilité : les préjudices causés par les autorités publiques

Le juge administratif connaît également des recours indemnitaires formés en matière d’urbanisme contre les autorités publiques, qu’il s’agisse de l’Etat ou des collectivités territoriales. La demande indemnitaire peut notamment être fondée sur une décision prise par un maire agissant en qualité d’agent de l’Etat (CE, 20 juillet 2007, Société Immobart, A, n° 278611), Quand bien même la faute alléguée a été commise à l’occasion de l’instruction de la demande, seule la responsabilité de l’autorité auteur de l’acte peut être engagée par le pétitionnaire (CE, 9 novembre 2015, V., B, n° 380299).

1-3-1 Les régimes de responsabilité

En matière d’urbanisme, les recours indemnitaires tendent principalement à la mise en œuvre de la responsabilité des autorités en raison des fautes qu’elles ont commises, une faute simple étant suffisante, sauf lorsqu’est en cause l’activité de contrôle exercée par l’Etat (CE, 21 juin 2000, Ministre de l’équipement, des transports et du logement c/ commune de Roquebrune-Cap-Martin, A, n° 202058). Ces fautes correspondent :

- soit à une illégalité, entachant par exemple un permis de construire (30 juin 1976, Volant et ministre de l’équipement, B, n° 96295-00202), un refus de permis de construire (CE, 17 juin 1983, Ministre de l’environnement et du cadre de vie c/ SCI Italie-Vendrezanne, A, n° 27694), un refus de lotir (CE, 12 décembre 2008, Marchand, B, n° 280554) ou un arrêté interruptif de travaux (CE, 10 juin 1994, Banque nationale de Paris, B, n° 80108), la responsabilité de la collectivité pouvant cependant ne pas être engagée lorsque l’acte illégal était, en réalité, justifié au fond (CE, 20 mars 1985, Commune de Villeneuve-le-Roi, B, n° 33848) ;

- soit à des agissements fautifs, qui peuvent consister en la fourniture de renseignements erronés ou incomplets (CE, 23 octobre 1974, Ministre de l’aménagement du territoire, de l’équipement, du logement et du tourisme c/ consorts C. et J., A, n° 92893), en des revirements de l’administration (CE, 26 octobre 1973, SCI Résidence Arcole, A, n° 87909-87910, CE, 16 novembre 1998, Sille, A, n° 175142), en des retards (CE, 27 juillet 1979, B. et ministre de l’équipement, A, n° 06875-06995, CE, 21 octobre 1983, Ministre de l’environnement et du cadre de vie c/ G., A, n° 31728, CE, 26 octobre 1988,Ministre de l’équipement, du logement, de l’aménagement du territoire et des transports c/ SCI Les Moulins d’Hyères, A, n° 79400), en une négligence (CE, 3 novembre 1989, SNC Sanz-Samenayres et autres, B, n° 80974), ou encore en des actions d’obstruction (CE, 24 juillet 1987, Société immobilière de Verneuil-Vernouillet, A, n° 44229, CE, 28 octobre 1987, SCI Résidence Neptune, A, n° 60333).

La mise en œuvre d’autres régimes de responsabilité, en revanche, s’avère relativement rare en matière d’urbanisme :

- la responsabilité contractuelle peut parfois être mise en œuvre au titre des conventions conclues notamment dans le cadre des opérations d’aménagement ou d’endigage (CE, 29 décembre 1997, Société civile des néo-polders, B, n° 146753), ou pour l’instruction par une collectivité d’autorisations d’urbanisme pour le compte d’une autre collectivité (CE, 18 février 2009,Communauté urbaine de Lyon, C, n° 290961), à l’exclusion, en principe, des conventions conclues entre les communes ou EPCI et l’Etat portant mise à disposition des services de l’Etat pour l’instruction des demandes de permis de construire(CE, 27 octobre 2008, Commune de Poilly-lez-Gien, A, n° 297432) ;

- la responsabilité sans faute, fondée sur la rupture d’égalité des administrés devant les charges publiques, peut également trouver à s’appliquer en cas d’inaction de l’administration face à une construction édifiée sans permis (CE, Ass., 20 mars 1974, Ministre de l’aménagement du territoire, de l’équipement, du logement et du tourisme c/ N., A, n° 90547), en cas de modifications imposées par l’administration d’un permis régulièrement délivré pour permettre la préservation de vestiges archéologiques (CE, 20 janvier 1989, Ministre de la culture et de la communication c/ SCI Villa Jacob, A, n° 79367-90410).

Par exception au principe ancien de non-indemnisation des servitudes d’urbanisme légalement instituées (anc. art. L. 160-5, aujourd’hui L. 105-1 du code de l’urbanisme),qui ne revêt pas un caractère général et absolu (CE, 16 juillet 2010, SCI La Saulaie, A, n° 334665), la responsabilité sans faute des collectivités peut être mise en œuvre « s’il résulte de ces servitudes une atteinte à des droits acquis ou une modification à l'état antérieur des lieux » (même art. ; voir par ex. : CE, Sect., 4 mars 1977, Ministre de l’équipement c/ SA Constructions Simottel, A, n° 01822, CE, 19 décembre 2010, Société Ciments Lafarge France, A, n° 30397). Ce régime légal de responsabilité concerne les seules servitudes d’urbanisme (CE, Sect., 29 décembre 2004, Société d’aménagement des coteaux de Saint-Blaine, A, n° 257804). La responsabilité sans faute des personnes publiques peut également être engagée si ces servitudes font supporter au propriétaire « une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi », d’autre part (CE, Sect., 3 juillet 1998, B., A, n° 158592, CE, 2 juillet 1999, Valentini et autres, B, n° 176894).

1-3-2 Les conditions d’engagement de la responsabilité

Si une large étendue de préjudices peut être indemnisée (perte de valeur, hausse de coûts, dommages matériels, frais engagés en vain, etc.), l’engagement de la responsabilité pour faute des autorités publiques suppose l’existence de préjudices certains et directs :

- un préjudice seulement éventuel, qui peut consister par exemple en une perte des loyers qu’aurait rapportés l’immeuble s’il avait été édifié (CE, 12 mars 1986,D., B, n° 55890), ou bien, sauf circonstances particulières, de la perte de bénéfices ou du manque à gagner découlant de l’impossibilité de réaliser une opération immobilière (CE, 15 avril 2016, Commune de Longueville, B, n° 371274), ne peut être indemnisé ;

- de même, en l’absence de lien direct de causalité, ne peut être indemnisé le préjudice subi par un architecte du fait du refus illégal de permis de construire opposé à l’un de ses clients (CE, 9 décembre 1983, Gillet, A, n° 26445), ou le préjudice subi par l’acquéreur d’un lot d’une zone d’aménagement concerté, résultant de la différence entre le prix d’acquisition de ce lot et la valeur réelle de celui-ci, compte-tenu de l’interdiction de construire résultant de la loi littoral (CE, 28 octobre 2009, Ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer c/ Therme et commune du Rayol-Canadel c/ Therme, B, n° 299753-299779) ; en effet, dans une telle hypothèse, le préjudice trouve son origine directe non pas dans les actes ayant permis l’aménagement de la zone, qui ne conféraient aucun droit à construire, mais dans les contrats de vente passés entre les acquéreurs et l’aménageur de la zone ; en revanche, en l’absence d’intervention d’un aménageur, lorsque l’acquéreur avait, lors de l'acquisition d’une parcelle, une assurance suffisante, donnée par la commune et par l'Etat, sur sa constructibilité, le préjudice résultant du caractère finalement inconstructible de la parcelle est directement lié aux illégalités commises par l’administration (CE, 8 avril 2015, Ministre de l'égalité des territoires et du logement c/ Commune de Crozon et Société Masarin, B, n° 367167).

L’attitude de la victime peut constituer une cause d’atténuation, voire d’exonération de la responsabilité de l’autorité publique, comme lorsque le demandeur d’une autorisation d’urbanisme a induit en erreur l’administration (CE, 17 octobre 1973, Mouzin Lizys, A, n° 82740). Pour apprécier cette éventuelle atténuation, le juge administratif tient notamment compte de la complexité du dossier (CE, 9 juillet 1982, Ministre de l’environnement et du cadre de vie c/ société Le Pré du Roi, B, n° 30487), de l’imprudence de la victime (CE, 27 juillet 1979, Blanc et ministre de l’équipement, A, n° 06875-06995, CE, 2 octobre 2002, Ministre de l'équipement, des transports et du logement c/ G., B, n° 232720 et, a contrario, CE, 17 juillet 2001, Société européenne nouvelle d’achat immobilier, B, n° 212050) ou de son éventuelle qualité de professionnel de l’immobilier (CE, 7 mai 2007, Société immobilière de la banque de Bilbao et de Viscaya d’Ilbarritz, C, n° 282311).

Par ailleurs, le juge, pour déterminer le montant du préjudice indemnisable, doit tenir compte des « avantages financiers de toute nature dont l’intéressé a pu bénéficier » du fait de la faute de l’administration (CE, Sect., 25 juin 1971,Ministre de l’équipement et du logement c/ B., A, n° 80473), ou des bénéfices retirés de l’existence d’une construction irrégulière (CE, 5 octobre 1988, SCI Les Trois Roses, A, 53511).

 

2- Vers un nouvel équilibre entre construction et recours contentieux

Afin d’atteindre le meilleur équilibre entre développement de la construction et droit au recours, garant du respect de la légalité, les évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles traduisent une triple préoccupation de réduction des délais de jugement, de lutte contre les recours malveillants ou abusifs, et de rénovation de l’office du juge de l’excès de pouvoir en matière d’urbanisme.

2-1 L’effort de raccourcissement des délais de jugement

Si l’effort de réduction des délais de jugement constitue une préoccupation ancienne du juge administratif, le rapport du groupe de travail présidé par D. Labetoulle a mis en évidence l’allongement de certaines procédures contentieuses, alors qu’il « est de fait que l’introduction d’un recours contentieux suffit, dans la généralité des cas, à faire obstacle, tant que le litige n’est pas (définitivement) tranché, à l’exécution des travaux », et ce malgré le caractère non suspensif du recours pour excès de pouvoir. Suite à ce rapport, deux mesures d’inégale portée ont été mises en œuvre.

2-1-1 La dispense temporaire d’appel

La voie de l’appel n’est plus ouverte aux « recours contre les permis de construire ou de démolir un bâtiment à usage principal d'habitation ou contre les permis d'aménager un lotissement », lorsque la bâtiment ou le lotissement est implanté dans une commune où s’applique la taxe sur les logements vacants (art. R. 811-1-1 du code de justice administrative).

Cette dispense d’appel, qui revêt un caractère temporaire et s’applique aux seuls recours « introduits entre le 1er décembre 2013 et le 1er décembre 2018 » (CE, 16 mars 2016, Société Capcity, C, n° 389160), a « pour objectif, dans les zones où la tension entre l’offre et la demande de logements est particulièrement vive, de réduire le délai de traitement des recours pouvant retarder la réalisation d’opérations de construction de logements » (CE, 23 décembre 2014, Syndicat de la juridiction administrative et autre, C, n°s 373469 373608 373651 373658).

Par ailleurs, si cette même dispense concerne également les déférés préfectoraux (CE, 29 décembre 2014, SCI Mica, B, n° 375744), au regard des dispositions de l’article R. 811-1-1 du code de justice administrative, un permis concernant une résidence hôtelière de tourisme (CE, 29 décembre 2014,Commune de Poussan, C, n° 385051), une tente démontable (CE, 9 octobre 2015, Virchien, B, n° 393032), ou encore un refus d’autorisation (25 novembre 2015, Commune de Montreuil et SCI La Capsulerie, B, n° 390370-390371) n’entrent pas dans son champ d’application.

2-1-2 La cristallisation des moyens

Une procédure de « cristallisation des moyens » est instituée, face à la pratique consistant, pour les auteurs de recours contentieux en matière d’urbanisme, « à égrener les moyens qu’ils invoquent […] au fil des mois, plutôt que d’en faire sinon d’emblée, du moins rapidement, la présentation complète » (rapport du groupe de travail présidé par D. Labetoulle). Désormais, à la demande d’une partie, le juge saisi d’un « recours contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager peut fixer une date au-delà de laquelle des moyens nouveaux ne peuvent plus être invoqués » (art. R. 600-4 du code de l’urbanisme).

Cette faculté ouverte au juge est assortie de garanties, dès lors que la décision du juge doit être « communiquée à l’ensemble des parties […], avec l’indication explicite du délai au-delà duquel des moyens nouveaux ne pourront plus être introduits » (CE, 23 décembre 2014, Syndicat de la juridiction administrative et autre, C, n°s 373469 373608 373651 373658).

2-2 La lutte contre les recours malveillants ou abusifs

Si l’article R. 741-12 du code de justice administrative permet de longue date au juge de prononcer une amende pour recours abusif (CE, 23 janvier 2008, Mazo, B, n° 308591), le groupe de travail présidé par D. Labetoulle a relevé que, en matière d’urbanisme, « la très large et très nécessaire ouverture du prétoire du juge du permis n’[était], en l’état, pas tempérée par des mécanismes permettant de contenir les éventuels abus dans l’exercice du droit d’ester en justice ». En écho à ce constat, l’ordonnance du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme a introduit de nouveaux outils visant à limiter les recours malveillants ou abusifs.

2-2-1 La définition de l’intérêt donnant qualité pour agir

L’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme précise les critères permettant de déterminer l’existence d’un intérêt donnant qualité pour agir : « une personne autre que l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n'est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager que si la construction, l'aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d'une promesse de vente, de bail, ou d'un contrat préliminaire […] ».

Ces dispositions, qui s’appliquent aux recours introduits après leur entrée en vigueur (CE, avis, 18 juin 2014, SCI Mounou et autres, A, n° 376113), impliquent, d’une part, que le requérant précise « l’atteinte qu’il invoque pour justifier d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de son bien » et, d’autre part, que le défendeur, apporte « tous éléments de nature à établir que les atteintes alléguées sont dépourvues de réalité », ce qui permet ensuite au juge de l’excès de pouvoir « de former sa conviction […] au vu des éléments ainsi versés au dossier […], en écartant le cas échéant les allégations qu’il jugerait insuffisamment étayées mais sans pour autant exiger de l’auteur du recours qu’il apporte la preuve du caractère certain des atteintes qu’il invoque » (CE, 10 juin 2015, Brodelle et Gino, A, n° 386121). Le Conseil d’Etat a néanmoins admis qu’eu égard à sa situation particulière, le voisin immédiat justifie en principe d’un intérêt à agir lorsqu’il fait état d’éléments relatifs à la nature, à l’importance ou à la localisation du projet de construction (CE, 13 avril 2016, M. B., n° 389798).

Parallèlement,l’article L. 600-1-3 du code de l’urbanisme précise désormais qu’en la matière l’intérêt donnant qualité pour agir s’apprécie « sauf […] circonstances particulières, […] à la date d'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire », alors que pareil intérêt s’apprécie habituellement à la date d’introduction du recours (CE, 30 décembre 2002, Société Cottage Wood, B, n° 249860).

De même, l’article L. 600-1-1 du code de l’urbanisme subordonne depuis 2006 l’intérêt pour agir des associations contre les « décisions relatives à l’occupation ou l’utilisation des sols » à la condition que leurs statuts aient été déposés antérieurement à l’affichage de la demande du pétitionnaire (CE, 11 juillet 2008,Association des amis des paysages bourganiauds, B, n° 313386, CC, 17 juin 2011, Association Vivraviry, n° 2011-138 QPC).

2-2-2 Les conclusions reconventionnelles et les transactions

Par exception au principe selon lequel des conclusions reconventionnelles ne peuvent être présentées dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 24 novembre 1967, N., A, n° 66271), l’article L. 600-7 du code de l’urbanisme, qui s’est appliqué aux instances en cours à la date de son entrée en vigueur (CE, avis, 18 juin 2014, SCI Mounou et autres, A, n° 376113), précise désormais que « lorsque le droit de former un recours […] contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager est mis en œuvre dans des conditions qui excèdent la défense des intérêts légitimes du requérant et qui causent un préjudice excessif au bénéficiaire du permis, celui-ci peut demander […] au juge administratif […] de condamner l'auteur de celui-ci à lui allouer des dommages et intérêts ».

Si la demande peut être présentée en appel, elle ne peut l’être pour la première fois en cassation (CE, 3 juillet 2015, Syndicat des copropriétaires La Parade collectif, B, n° 371433). Elle constitue une alternative à l’action en responsabilité civile pour abus du droit d’agir en justice, ouverte devant l’autorité judiciaire (Cass. Civ. 3e, 5 juin 2012, Société Finaréal c/ Société Eiffage immobilier Azur, n° 11-17.919), voire à l’action pénale pour escroquerie (Cass. Crim., 22 janvier 2014, Germain et autres c/ SCI Bercy village et autres, n° 12-88.042).

Enfin, l’article L. 600-8 du même code encadre le régime des transactions par lesquelles il est mis fin à l’instance ; « toute transaction par laquelle une personne ayant demandé (…) l'annulation d'un permis de construire, de démolir ou d'aménager s'engage à se désister de ce recours en contrepartie du versement d'une somme d'argent ou de l'octroi d'un avantage en nature doit être enregistrée conformément à l'article 635 du code général des impôts » ; en l’absence d’enregistrement, « la contrepartie prévue (…) est réputée sans cause et les sommes versées ou celles qui correspondent au coût des avantages consentis sont sujettes à répétition ».

2-3 L’office renouvelé du juge de l’excès de pouvoir

Plusieurs évolutions, d’origine tant législative et réglementaire que jurisprudentielle, traduisent également une extension de l’office du juge de l’excès de pouvoir en matière d’urbanisme, dans un objectif de sécurisation des documents et autorisations.

2-3-1 L’annulation partielle et la divisibilité

Le juge administratif dispose, en matière d’urbanisme, de possibilités étendues d’annulation partielle de l’acte attaqué (art. L. 600-5 et L. 600-9 du code de l’urbanisme).

L’annulation partielle peut, de manière générale, être prononcée lorsque les éléments d’un projet de construction ou d’aménagement ont une vocation fonctionnelle autonome, si bien qu’ils auraient pu faire l’objet d’autorisations distinctes et sont donc divisibles (CE, avis, 1er mars 2013, F. et autres, A, n° 350306, CE, 15 mai 2013, Société civile de construction et de vente Le Clos de bonne brise, C, n° 341235), ce qui est apprécié souverainement par les juges du fond (CE, 6 novembre 2006, Association préservation des paysages exceptionnels du Mézenc et autres, B, n° 281072).

En dehors de cette hypothèse, l’article L. 600-5 permet au juge de prononcer une annulation partielle même en cas d’invisibilité des éléments du projet (CE, avis, 1er mars 2013, F. et autres, A, n° 350306) : lorsqu’il constate « qu’un vice n’affectant qu’une partie du projet peut être régularisé par un permis modificatif », le juge administratif peut « limiter à cette partie la portée de l’annulation qu’il prononce et, le cas échéant, fixer le délai dans lequel le titulaire du permis pourra en demander la régularisation ». Il importe seulement que l’illégalité affecte une partie identifiable du projet (même avis), susceptible de faire l’objet d’un permis modificatif, sans nécessairement qu’elle soit matériellement détachable du reste du projet (CE, 1er octobre 2015, Commune de Toulouse, A, n° 374338). Un tel permis modificatif ne peut régulariser un vice que si les travaux ne sont pas achevés (même décision) et si les modifications conservent un caractère limité et ne remettent pas en cause, par leur nature ou leur ampleur, la conception générale des constructions (même décision).

Dans ce cadre, le « vice n’affectant qu’une partie du projet » peut, par exemple, correspondre à la violation d’un règlement imposant des obligations en matière de création de places de stationnement (CE, 23 février 2011, SNC Hôtel de la Bretonnerie, B, n° 325179), à une illégalité affectant l’implantation, les dimensions ou l’apparence du projet (CE, 1er octobre 2015, Commune de Toulouse, A, n° 374338, CE, 30 décembre 2015, SCI Riviera Beauvert, C, n° 375276), ou encore à une illégalité externe (CE, 27 novembre 2013, Association Bois-Guillaume Réflexion, B, n° 358765). Il ne peut correspondre, en revanche, à une illégalité viciant un permis de construire dans son entier (CE, 9 avril 2014,Commune de Saint-Martin-le-Vinoux, B, n° 338363) ou à une illégalité affectant un refus de permis (CE, 5 novembre 2014, Commune de Fuveau, C, n° 362100).

L’article L. 600-5 ouvre au juge une faculté, qui n’est par ailleurs pas subordonnée à la présentation par une partie de conclusions en ce sens (CE, 15 octobre 2014, SCI des Fins et commune d’Annecy, B, n°s 359175 359182). En s’abstenant d’en faire usage, les juges du fond se livrent à une appréciation qui échappe au contrôle du juge de cassation (même décision).

De manière similaire, s’agissant des recours dirigés contre un SCoT, un PLU ou une carte communale, l’article L. 600-9 dispose désormais que, « si […] le juge administratif estime que le vice […] affecte notamment un plan de secteur, le programme d'orientations et d'actions du plan local d'urbanisme ou les dispositions relatives à l'habitat ou aux transports et déplacements des orientations d'aménagement et de programmation, il peut limiter à cette partie la portée de l'annulation qu'il prononce ».

Cette conception étendue de la divisibilité a par ailleurs conduit le juge administratif à adopter une nouvelle approche de la divisibilité des prescriptions pouvant assortir une autorisation d’urbanisme.

Revenant sur une solution antérieure (CE, Sect., 12 octobre 1962, Ministre de la construction c/ Compagnie immobilière de la région parisienne, A, n° 55655), il admet que le titulaire d’une autorisation d’urbanisme est recevable à demander l’annulation d’une ou de plusieurs prescriptions dont celle-ci est assortie. Le juge peut annuler ces prescriptions, lorsqu'elles sont illégales, s'il résulte de l'instruction que l’annulation n'est pas susceptible de remettre en cause la légalité de l'autorisation d'urbanisme et qu'ainsi ces prescriptions ne forment pas avec elle un ensemble indivisible (CE, Sect., 13 mars 2015, Ciaudo, A, n° 358677).

2-3-2 Le sursis à statuer

Le juge administratif dispose enfin de possibilités de sursis à statuer dans l’attente d’une régularisation de l’acte attaqué (art. L. 600-5-1 et L. 600-9 du code de l’urbanisme).

L’article L. 600-5-1 permet au juge, lorsqu’il constate qu’un vice entraînant l’illégalité d’un permis de construire, de démolir ou d’aménager est susceptible d’être régularisé par un permis modificatif, de surseoir à statuer, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe. Avant de surseoir à statuer, le juge doit avoir constaté préalablement qu’aucun des autres moyens soulevés n’est fondé (CE, avis, 18 juin 2014,Société Batimalo et autre, A, n° 376760). A compter du sursis à statuer, seuls des moyens dirigés contre le permis modificatif peuvent être invoqués (même avis). Cette faculté de surseoir à statuer, en revanche, n’est pas ouverte au juge des référés (CE, 22 mai 2015, SCI Paolina, B, n° 385183).

Parallèlement, l’article L. 600-9 dispose que, sous certaines réserves, « si le juge administratif, saisi de conclusions dirigées contre un schéma de cohérence territoriale, un plan local d'urbanisme ou une carte communale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu'une illégalité entachant l'élaboration ou la révision de cet acte est susceptible d'être régularisée, il peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation et pendant lequel le document d'urbanisme reste applicable ».

Texte du Conseil d’Etat.
Photo CC0 Public Domain. 

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Le juge administratif et le droit de l’Union européenne :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le juge administratif et le droit de l’Union européenne :
Le juge administratif et le droit de l’Union européenne :

Dossier thématique du Conseil d’Etat

Le droit de l’Union européenne (UE) influence désormais des secteurs de plus en plus diversifiés des législations des Etats membres, par exemple en matière de législation économique et monétaire, de droit bancaire, de droit d’asile et d’immigration. Les actes de droit dérivé règlements et directives, couvrent de façon précise des champs très larges de notre droit. Par ses caractéristiques institutionnelles et par l’ampleur de sa production normative, l’Union européenne constitue, selon l’expression de la Cour justice de l’Union européenne (CJUE) un « ordre juridique » à part entière qui s’intègre aux ordres juridiques nationaux des Etats membres.

En outre, depuis la création des communautés européennes, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a, par sa jurisprudence, donné une pleine effectivité au droit de l’Union, par la consécration des principes de primauté, d’unité et d’effectivité (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL, aff. 6/64 et CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77) comme par l’interprétation téléologique des traités et des normes de droit dérivé (voir CJCE, 20 février 1979, Rewe-Zentral AG, aff. 120/78, dit « Cassis de Dijon » ; CJCE, 7 décembre 2000,Telaustria, aff. C/324/98).

Dans ce contexte, le juge administratif français est conduit, dans son champ de compétence, à appliquer et à interpréter le droit de l’Union européenne. Sa jurisprudence assure pleinement son intégration au droit national et consacre sa place particulière dans la hiérarchie des normes.

Le juge administratif assure pleinement l’intégration du droit de l’Union européenne dans l’ordre juridique national
 

1) La reconnaissance des spécificités du droit de l’Union par le juge administratif
 

Effet direct et primauté du droit de l’Union européenne

La jurisprudence du Conseil d’État a progressivement intégré les grands principes du droit de l’Union européenne tel que consacrés par la CJCE, en premier lieu les principes d’effet direct et de primauté.

L’effet direct du droit de l’Union a été consacré par la Cour dans l’arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963. Dans cet arrêt, la Cour énonce que le droit européen engendre non seulement des obligations pour les pays de l'UE mais également, à certaines conditions, des droits pour les particuliers, qui peuvent invoquer directement des normes européennes devant les juridictions nationales et européennes . Dans ce même arrêt, la Cour indique que le droit primaire est d’effet direct à condition que les droits ou obligations qu’il emporte concernent les particuliers, soient précises, claires, inconditionnelles, et qu’elles n’appellent pas de mesures complémentaires au niveau national ou européen. Le principe d’effet direct concerne également les actes issus du droit dérivé, mais sa portée dépend du type d’acte concerné. Si les règlements sont toujours d’effet direct (en vertu de l’article 288 du TFUE ; voir aussi l’arrêt Politi de la CJCE du 14 décembre 1971), les directives ne le sont qu’après expiration du délai de transposition et lorsque leurs dispositions sont claires, précises et inconditionnelles (cf. arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn).

C’est l’arrêt Costa contre Enel du 15 juillet 1964 déjà mentionné qui a consacré le principe de primauté. La CJCE y a jugé que le droit issu des institutions européennes s’intégrait aux systèmes juridiques des États membres qui sont obligés de le respecter. Si une règle nationale est contraire à une disposition du droit de l’Union, les autorités des États membres doivent faire prévaloir la disposition européenne. Pour la CJCE, la primauté du droit européen sur les droits nationaux est absolue : tous les actes européens ayant une force obligatoire en bénéficient, qu’ils soient issus du droit primaire ou du droit dérivé et tous les actes nationaux y sont soumis, quelle que soit leur nature, (CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C/ 11-70), donc y compris constitutionnelle.

La reconnaissance de la primauté du droit de l’Union sur les lois nationales découle de la jurisprudence Nicolo du Conseil d’État (CE, Ass., 20 octobre 1989, n° 108 243), par laquelle le juge administratif français a accepté de contrôler la compatibilité d'une loi, même postérieure, avec les stipulations d'un traité, en application de l'article 55 de la Constitution. Cette jurisprudence concerne l’ensemble du droit international. De même qu'il refusait d'examiner la conformité d'une loi à la Constitution, le Conseil d'État s’était dans un premier temps refusé à examiner la compatibilité d'une loi à un traité signé avant son adoption (Sect. 1er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France), en considérant qu'il appartenait au seul Conseil Constitutionnel de procéder à ce contrôle de conventionalité. Mais en 1975, le Conseil Constitutionnel a adopté une position différente en jugeant qu'il ne lui appartenait pas de contrôler la conformité d'une loi avec un traité (Cons. const., décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975), contrôle qu’il a ensuite accepté d’effectuer dans ses fonctions de juge électoral (Cons. const., Elections du Val d’Oise, décision n° 88-1082/1117 AN du 21 octobre 1988).

Le Conseil d'État a progressivement étendu le bénéfice du régime de l'article 55 de la Constitution à l'ensemble des actes de droit de l’Union européenne, qu'il a accepté de faire prévaloir sur les lois : les règlements (CE, 24 septembre 1990,M.X, n° 58 657) et les directives (CE, Ass. 28 février 1992, S.A. Rothmans International France et S.A. Philip Morris France, n° 56 776). La supériorité du droit de l’UE vaut également pour les principes généraux dégagés par la cour de justice (CE, 7 juillet 2006, Société Poweo, n° 289 012 ; CE, 27 juin 2008, Société d'exploitation des sources Roxane, n° 276 848).

S’agissant de l’effet direct du droit de l’Union, par son arrêt Mme C (CE, Ass, 30 octobre 2009, n° 298 348), le Conseil d’Etat a mis un terme définitif aux controverses issues de la jurisprudence d’Assemblée du 22 décembre 1978,Ministre de l’intérieur c/ M. X (n° 11 604) dont la portée avait été progressivement atténuée. Cette décision reconnaît, à l’expiration du délai de transposition, l’effet direct « vertical ascendant » des directives, même non transposées. En vertu de cette jurisprudence, les particuliers peuvent se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’État français n’a pas pris, dans les délais impartis, les mesures de transposition nécessaires.

Par l’ensemble de cette jurisprudence, le juge administratif joue, comme tout juge national, son rôle de « juge de droit commun d’application du droit de l’Union » (CE, Ass, 30 octobre 2009, Mme C., n° 298 348), qu’il regarde, comme la Cour de justice, comme un « ordre juridique intégré » à l’ordre juridique national (CE, Ass., 23 décembre 2011, M. Kandyrinede Brito Paiva, n° 303 678).

Le droit de l’Union européenne bénéficie d’un statut constitutionnel spécifique

Si le Conseil d’État a réaffirmé la suprématie, en droit interne, de la Constitution sur les traités ou accords internationaux (CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran et Levacher, n° 200 286), dont le droit de l’Union européenne (CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, n° 226 514), il reconnaît la place spécifique de ce dernier dans l’ordre interne, consacrée par la Constitution.

Le Conseil d’État a fait sien le raisonnement tenu par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2004, Loi sur la confiance dans l’économie numérique (n° 2004-496 DC) qui juge qu’en vertu de l’article 88-1 de la Constitution, « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ».

Par sa décision Société Arcelor du 8 février 2007 (Ass., n°287 110), le Conseil d’État a ainsi jugé que, si est invoquée devant lui la méconnaissance d’un principe constitutionnel, par un acte administratif transposant une disposition inconditionnelle et précise d’une directive, il ne lui revient pas de juger ainsi indirectement du respect, par la directive européenne, du principe invoqué si celui-ci a son équivalent dans le droit de l’Union européenne. Si tel est le cas, c’est à la CJUE, saisie par une question préjudicielle, qu’il revient d’examiner la conformité de la directive à ce principe. Ainsi, le respect par le droit dérivé des principes supérieurs du droit constitutionnel national est placé sous le contrôle de la seule CJUE, dès lors que ces principes sont effectivement garantis par le droit de l’Union. Le juge national ne retrouverait une marge propre d’intervention que dans l’hypothèse où le droit de l’Union n’assurerait pas lui-même la garantie effective du principe constitutionnel invoqué.

Ce raisonnement a été étendu en 2008 (CE, Section, 10 avril 2008, Conseil national des barreaux, n° 296 845) au cas où, dans un recours mettant en cause un texte national d’application, une disposition du droit dérivé est contestée non au regard de la Constitution, mais au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que les droits fondamentaux garantis par cette convention sont protégés en tant que principes généraux du droit de l’Union européenne.

Le contrôle exercé par le juge administratif s’est adapté aux exigences propres du droit de l’Union européenne

Le juge administratif, juge de droit commun du droit de l’Union européenne, est en premier lieu conduit à interpréter le droit national à la lumière du droit de l’UE (CE, Section, 22 décembre 1989, Ministre du budget c/ Cercle militaire mixte de la caserne Mortier, n° 86 113).

Il doit par ailleurs écarter les normes internes contraires à des normes de droit primaire ou de droit dérivé. Le juge doit ainsi écarter l’application de la loi incompatible avec une norme européenne : si un acte administratif repose sur une disposition législative contraire au droit de l’Union, il est dépourvu de base légale et annulé. Cette exigence vaut y compris pour les instances de référé (juge des référés du Conseil d’État, 16 juin 2010, D., n° 340 250), alors qu’en principe, eu égard à son office, le juge des référés n’exerce pas de contrôle de conventionalité des lois (JRCE, 30 décembre 2002, Ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement c/ C., n° 204 430). En vertu du principe de primauté, elle s’impose par ailleurs que la norme de droit de l’Union invoquée pour écarter le droit national soit ou non d’effet direct – ce qui fait exception au principe selon lequel une norme de droit international ne peut être invoquée si elle n’est pas d’effet direct (CE, Ass., 11 avril 2012, GISTI, n° 322326, Rec.).

Le juge annule tout acte administratif incompatible avec une norme du droit de l’Union. Pour les directives non encore transposées à l’issue du délai de transposition, le juge veille à ce que l’administration ne prenne pas d’acte règlementaire contraire aux objectifs qu’elles définissent (CE, 7 décembre 1984,Fédération française des sociétés de protection de la nature, n° 41 971). Une fois la directive transposée, le juge contrôle la conformité des actes administratifs de transposition au regard des objectifs définis par la directive. Le juge administratif vérifie donc que l’Etat s’est acquitté de son obligation de transposition complète et exacte. Il annule un acte administratif méconnaissant cette obligation (CE, 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France et des pays d’expression française, n° 28 467).

2) La reconnaissance des spécificités du droit de l’Union européenne emporte des conséquences importantes pour l’administration française
 

Le principe de primauté, dont le juge administratif assure le respect, emporte des obligations particulières pour l’administration.

L’administration est tenue de ne pas appliquer et d’abroger les actes réglementaires contraires aux objectifs d’une directive (CE Ass., 3 février 1989,Compagnie Alitalia, n° 74 052). Le Conseil d’État a ici transposé au droit de l’Union européenne sa jurisprudence générale sur l’abrogation des règlements illégaux.

La reconnaissance du principe de primauté peut par ailleurs conduire à engager la responsabilité de l’État. La CJCE avait reconnu dès 1991 le principe de la responsabilité de la puissance publique nationale pour violation du droit de l’Union européenne par son arrêt Francovich du 19 novembre 1991 (CJCE, aff. C-6/90). Cette jurisprudence s'est enrichie en 1996 des arrêts Brasserie du Pêcheur S.A. (CJCE, 5 mars 1996, aff. C-46/93 et C-48/93) qui affirment que cette responsabilité vaut « quel que soit l'organe étatique dont l'action ou l'omission a été la cause » du préjudice, c'est-à-dire y compris lorsqu’est en cause une loi contraire au droit de l’Union européenne adoptée par le législateur national. En 2003, par son arrêt Köbler (CJCE, 30 septembre 2003, aff. C-224/01), la CJCE a reconnu que la responsabilité d'un Etat membre est également engagée lorsque des décisions juridictionnelles de juridictions suprêmes méconnaissent le droit de l’Union européenne.

S’appuyant sur la jurisprudence de la cour de Luxembourg, le Conseil d’Etat a jugé que la responsabilité de l’Etat est engagée lorsqu’une autorité administrative adopte un acte administratif contraire au droit de l’Union européenne (arrêts Société Arizona Tobacco products et SA Philip Morris France précités), mais aussi du fait de lois méconnaissant les engagements internationaux de la France (CE Ass., 8 février 2007, Gardedieu, n° 279 522), notamment ses engagements européens. Cette dernière jurisprudence est venue compléter le régime traditionnel de responsabilité sans faute du législateur en cas de rupture de l’égalité devant les charges publiques (CE Ass., 14 janvier 1938, Société La Fleurette, n° 51 704) qui ne s’applique qu’aux préjudices « anormaux et spéciaux » et en l’absence de toute méconnaissance du droit international. Enfin, le Conseil d’État a consacré la responsabilité de l’Etat du fait des décisions de justice contraires au droit de l’Union européenne : elle est engagée en cas de violation manifeste d’une disposition du droit de l’Union ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (CE, 18 juin 2008,M. A., n° 295 831).

Le principe de primauté conduit également à neutraliser l’obligation d’assurer l’application des lois. L’administration française est effectivement normalement tenue de prendre les textes d'application d'une loi dans un délai raisonnable (CE, 13 juillet 1962, Sieur Kevers Pascalis, n˚ 45 891 et CE Ass., 27 novembre 1964, Dame Veuve Renard, n° 59 068). Le Conseil d’État a cependant jugé qu’elle devait s’abstenir de prendre un règlement d’application d’une disposition législative contraire aux objectifs d’une directive (CE, 24 février 1999, Association de patients de la médecine d’orientation anthroposophique, n° 195 354). Il lui revient de « donner instruction à [ses] services de n'en faire point application » (CE, 30 juillet 2003, Association « L'Avenir de la langue française », n° 245 076). Cette jurisprudence a ensuite été étendue à l’ensemble des lois méconnaissant les engagements internationaux de la France (CE, 16 juillet 2008, M. Masson, n° 300 458).

Les obligations incombant à l’administration dans ce cadre sont d’autant plus importantes que le juge administratif confère des effets à une directive dont le délai de transposition n’est pas expiré. L’administration doit en effet s’abstenir de prendre des « mesures de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la directive » (CE, 10 janvier 2001, France nature environnement, n° 217 237 adaptant la solution dégagée par la CJCE dans son arrêt du 18 décembre 1997, Interenvironnement Wallonie, aff. C-129/96).

Enfin, le Conseil d’État a accepté de contrôler le refus du Premier ministre d’engager la procédure de déclassement qui lui était demandée pour mettre en conformité des dispositions de forme législative (mais de nature règlementaire) avec le droit de l’Union européenne (CE Section, 3 décembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire, n° 199 622).

 

Le droit de l’Union européenne a influencé l’office même du juge administratif


1) L’autonomie de l’ordre juridique interne, préservée par le juge administratif, est encadrée par les principes d’effectivité et d’équivalence
 

L’autonomie institutionnelle et procédurale : un mécanisme de subsidiarité juridictionnelle inhérent aux techniques d'application du droit de l’Union

Comme l’a jugé la Cour de justice, en l'absence de règlementation européenne en la matière, « il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire » (CJCE, 16 décembre 1976, Rewe c/ LandwirtschaftsKammer Saarland, aff. 33/76 et Comet c/ Produktschap voor Siergewassen, aff. 45/76). Le droit de l’Union garde donc le silence sur les conditions et les voies permettant d'obtenir réparation. Le principe d’autonomie de procédure implique ainsi une obligation à la charge des États qui conservent toute liberté dans le choix des moyens procéduraux adéquats (juridiction compétente, délais de recours, causes de forclusion, conditions de recevabilité de l'action, modalités de preuve…). Les règles nationales ne s'appliquent cependant que « dans la mesure où le droit communautaire n'en a pas disposé autrement en la matière » (CJCE, 5 mars 1980, Ferwerda c/ Produktschap voor Vee en Vlees, aff. 265/78).

Il revient ainsi aux juridictions nationales d’appliquer et d’interpréter les actes des droits primaire et dérivé de l’Union européenne. Les traités prévoient cependant un mécanisme de question préjudicielle par lequel toute juridiction nationale peut interroger la CJUE sur la validité ou l’interprétation d’un acte de droit de l’Union européenne. L’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prévoit une obligation de renvoi pour les juridictions suprêmes. Mais celles-ci se sont reconnues un pouvoir d’interprétation des textes de l’Union européenne et ne procèdent au renvoi préjudiciel qu’en cas de difficulté sérieuse. Le Conseil d’État a ainsi consacré la théorie de l’acte clair selon laquelle il peut lui-même interpréter une norme européenne lorsque cette interprétation ne pose pas de difficulté réelle (CE, 19 juin 1964, Société des pétroles Shell-Berre, n° 47 007). Le même raisonnement a été adopté par la Cour de cassation (Cass, 1ère civ., 19 décembre 1995, Banque africaine de développement, n° 93- 20424).

La CJCE a validé cette approche en 1982 (CJCE, 6 octobre 1982, Cilfit, n° 283/81) en jugeant qu’une juridiction souveraine est tenue, lorsqu’une question de droit de l’Union européenne se pose devant elle, de procéder à un renvoi préjudiciel sauf si la question soulevée n’est pas pertinente, si la disposition européenne en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la Cour ou si l’application correcte du droit européen s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute. En revanche, seule la Cour de justice est compétente pour juger qu’un acte de droit dérivé méconnaît le droit primaire (CJCE, 22 octobre 1987, Foto Frost, n° 314/85).

Afin d’assurer une application uniforme du droit de l’Union européenne, la Cour de justice a dégagé deux principes qui limitent cette autonomie

Les règles nationales n’étant pas identiques en matière de procédure juridictionnelle, le renvoi au droit national peut parfois nuire à l'uniformité d'application des règles communes issues du droit de l’Union et, par conséquent, à l'effectivité de la protection des droits que les justiciables tirent de ce même droit. La CJUE a donc défini certaines limites à l'autonomie procédurale du droit national, de manière à ce que les obligations fixées par le droit de l’Union ne soient pas remises en question par les réglementations nationales. Sa jurisprudence a progressivement dégagé deux principes essentiels : le principe d’équivalence et celui d’effectivité.

Le premier principe d'encadrement de l'autonomie procédurale était traditionnellement formulé comme un principe d'équivalence de la protection juridictionnelle, de non-discrimination juridictionnelle ou d’égalité de traitement judiciaire. La Cour a retenu la dénomination de « principe d'équivalence »à compter de son arrêt Palsimani (CJCE, 10 juillet 1997, aff. C-261/95). Il requiert que l'ensemble des règles de procédure nationales s'appliquent indifféremment aux recours fondés sur la violation du droit de l'Union et aux recours similaires fondés sur la méconnaissance du droit interne. Lorsqu’il est impossible d’appliquer à un recours fondé sur la violation du droit de l’Union les règles de procédure interne, la cour exerce un contrôle de proportionnalité pour vérifier si la différence entre les règles applicables est justifiée. En outre, la garantie des droits issus du droit de l’Union doit bénéficier à tous les justiciables dans les mêmes conditions.

Le principe d’effectivité implique quant à lui que si un droit est reconnu aux particuliers par le droit de l’Union européenne, les Etats membres ont la responsabilité d’en assurer la protection effective, ce qui implique le plus souvent l’existence d’un recours juridictionnel. En d’autres termes, ce principe vise à empêcher qu’une disposition procédurale d’un Etat ne rende impossible ou excessivement difficile l’application du droit de l’Union européenne. Cette idée imprégnait déjà l’arrêt Simmenthal, dans lequel la cour avait jugé qu’un tribunal national devait s’abstenir d’appliquer une règle procédurale de droit interne au détriment d’une règle de droit de l’Union européenne. La CJCE a également précisé que si le droit national ne comprenait pas de procédure permettant la mise en œuvre du droit de l’Union européenne, il convenait de la créer (CJCE, 19 juin 1990, Factortame, aff. C-213/89).

2) Un dialogue des juges a permis de concilier l’office du juge administratif comme juge national et comme juge de droit commun du droit de l’Union

 

Le Conseil constitutionnel, le Conseil d’État et la CJUE ont jugé que le contrôle prioritaire de la constitutionnalité des lois était compatible avec le droit de l’Union

Le Conseil d’État a été conduit à se prononcer sur la question de l’articulation du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC ci-après), instituée par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, et l’ordre juridique européen. En vertu des dispositions de l’article 61-1 de la Constitution, cette procédure permet à toute personne partie à un procès ou une instance de soutenir qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Si la question satisfait à certaines conditions, il appartient au Conseil constitutionnel, saisi sur renvoi par le Conseil d'État et la Cour de cassation de se prononcer et, le cas échéant, d'abroger la disposition législative concernée.

Par sa décision du 14 mai 2010, n° 312 305, le Conseil d’État a appliqué l’interprétation dégagée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 mai 2010 Loi sur les jeux en ligne (n° 2010-605 DC) afin d’articuler la procédure de la QPC avec le droit de l’UE. Il en résulte que les dispositions relatives à la QPC ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de droit commun de l’application du droit de l’UE, en assure l’effectivité, soit en l’absence de question prioritaire de constitutionnalité, soit au terme de la procédure d’examen d’une telle question, soit à tout moment de cette procédure, lorsque l’urgence le commande, pour faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l’Union. Il appartient au juge administratif d’assurer à tout moment la primauté du droit de l’Union, en saisissant dès que cela est nécessaire la Cour de justice de Luxembourg d’une question préjudicielle.

Par un arrêt du 22 juin 2010, la CJUE a jugé qu’ainsi conçue, la QPC ne heurtait aucune règle du droit de l’Union (CJUE, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, aff.C-188/10 et C-189/10). En adaptant sa jurisprudence pour regarder un mécanisme de contrôle prioritaire de la constitutionnalité des lois comme compatible avec le droit de l’Union, sous réserve que le juge national reste à même d’assurer à tout moment l’effectivité de ce droit et en se référant à la jurisprudence, notamment, du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État français, la Cour de Luxembourg a trouvé une solution qui permet de concilier la primauté et l’effectivité du droit européen dans l’ordre de l’Union et celle du droit constitutionnel dans l’ordre interne. La CJUE a ainsi tenu compte de la tradition constitutionnelle de la France qui constitue, avec celle des autres États membres, l’une des références de sa jurisprudence fondée sur l’article 6 du TUE.

Le dialogue des juges permet la convergence de nombreux principes juridiques nationaux et européens

Dans le cadre de l’Union européenne, le dialogue des juges s’appuie en premier lieu sur la pratique du renvoi préjudiciel. La Cour de justice peut ainsi assurer une interprétation et une application uniformes de ce même droit. Dans de nombreux domaines, même lorsqu’il ne statue que sur le fondement des principes ou de textes de droit interne, le juge administratif français prend en compte la jurisprudence de la CJUE.

La reconnaissance par le Conseil d’État du principe de sécurité juridique procède par exemple de dialogue. La CJCE avait reconnu ce principe en 1962 (CJCE, 6 avril 1962, Bosch, aff. 13/61) ; en conséquence, le Conseil d’État jugeait que ce principe de trouvait à s’appliquer lorsque la situation juridique qui lui était soumise était régie par le droit de l’Union européenne (CE, 19 juin 1992,FDSEA des Côtes du Nord, n° 65 432). L’approfondissement des jurisprudences de la CJUE et du Conseil d’État a conduit ce dernier, par une décision Société KPMG et autres du 24 mars 2006 (n° 288460) à reconnaître de façon générale un principe de sécurité juridique qui implique, notamment, d’édicter des mesures transitoires lorsqu’un changement de réglementation est susceptible de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours et qui ont été légalement formées.

Le juge administratif est conduit à appliquer des principes qui sont, à ce stade, propres au droit européen lorsqu’il est saisi d’un litige où celui-ci est applicable : ainsi, par la décision d’assemblée Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles et autres du 11 juillet 2001, le Conseil d’État a contrôlé le respect du « principe de confiance légitime » reconnu par la Cour de justice par un décret d’application d’un règlement européen.

C’est également à l’occasion d’un litige concernant la mise en œuvre du droit de l’Union européenne que le juge administratif s’est reconnu le pouvoir de préciser d’office - et non à la demande des parties – les conséquences nécessaires de l’annulation qu’il prononce (CE Ass., 20 juin 2001, M. X.Y., n° 213 229). Et c’est en s’inspirant de la jurisprudence de la Cour de Justice que le Conseil d’État a admis, en 2004, que le juge administratif pouvait moduler les effets dans le temps des annulations qu’il prononce (CE Ass., 11 mai 2004,Association AC!, n° 255 886).

Texte du Conseil d’Etat.
Photo CC0 Public Domain. 

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Le juge administratif et la commande publique :

Publié le par Mariana-Hélène Firdion

Le juge administratif et la commande publique :
Le juge administratif et la commande publique :

Dossier thématique du Conseil d’Etat

Le contentieux lié à la commande publique devant le juge administratif a connu, au cours des dernières années, des évolutions profondes, visant à assurer une meilleure conciliation entre, d’une part, la protection du principe de légalité, qui régit l’action administrative et qui implique, en la matière, notamment le respect de la liberté d’accès à la commande publique, de l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures, et d’autre part, l’objectif de stabilité des relations contractuelles.

1- Les grandes évolutions du contentieux de la commande publique devant le juge administratif : concilier respect du principe de légalité, sécurité juridique et effectivité des recours

Le contentieux lié à la commande publique devant le juge administratif a connu, au cours des dernières années, des évolutions profondes, visant à assurer une meilleure conciliation entre, d’une part, la protection du principe de légalité, qui régit l’action administrative et qui implique, en la matière, notamment le respect de la liberté d’accès à la commande publique, de l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures, et d’autre part, l’objectif de stabilité des relations contractuelles. Les marchés publics passés par les personnes publiques pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, de même que les contrats par lesquels elles confient, dans le cadre d’une délégation de service public, la gestion d’un tel service à une autre personne, ou encore les contrats de partenariat présentent en effet la particularité de n’être pas seulement la « loi des parties », c’est-à-dire de la personne publique qui a conclu le contrat et de son cocontractant. Ce sont également des instruments permettant aux personnes publiques de disposer des moyens nécessaires à l’exécution des services publics ou ayant pour objet direct la gestion et la réalisation de ces services, et qui mettent en jeu les deniers publics. Par ailleurs, certains de ces contrats comportent des clauses qui, en dépit de leur apparence contractuelle, présentent en réalité un caractère réglementaire. Dès lors, la nécessité a été admise très tôt par le juge administratif d’ouvrir des voies de droit non seulement aux parties à ces contrats, afin de leur permettre d’en contester la validité, mais aussi à certains tiers, pour donner à ces derniers la possibilité de demander l’annulation des actes dits « détachables » des contrats tels que la décision de signer le contrat, ou encore des « clauses réglementaires » contenues par certains contrats administratifs. Toutefois, au cours des dernières décennies, tandis que la place accordée à l’instrument contractuel dans l’action administrative s’est accrue et que l’attention portée par les opérateurs économiques aux considérations de sécurité juridique s’est renforcée, il est apparu indispensable de rénover les mécanismes mis en place par la jurisprudence, s’agissant tant des pouvoirs du juge lorsqu’il est saisi par les parties au contrat que des voies de droit ouvertes aux tiers. En effet, l’intervention du juge pouvait paraître à la fois trop tardive et trop binaire – ne pouvant déboucher que sur une annulation ou sur un rejet des prétentions des requérants – pour permettre de protéger efficacement le principe de légalité comme pour éviter de porter des atteintes pouvant paraître quelquefois excessives à la stabilité des relations contractuelles mais aussi à l’intérêt général s’attachant, dans certaines hypothèses, à la poursuite de l’exécution du contrat. Les évolutions récentes du contentieux contractuel ont eu pour objectif de remédier à ces inconvénients, grâce à un élargissement de la palette d’outils et d’instruments dont disposent les requérants et le juge. Le législateur a, d’une part, sous l’impulsion du droit européen, ouvert en 1992 aux candidats évincés une procédure d’urgence spécifique, le référé précontractuel, afin de permettre aux opérateurs économiques de saisir le juge administratif, avant même que le contrat soit signé, à un stade où les éventuelles   violations aux règles de publicité et de mise en concurrence peuvent encore être empêchées ou corrigées. Il s’agit de donner ainsi sa pleine effectivité à l’intervention du juge en favorisant la prévention, en amont, des manquements aux règles de passation des contrats de la commande publique, avant que la relation contractuelle soit installée et que le contrat ne commence à être exécuté. Afin d’éviter qu’un excès de formalisme conduise à une annulation systématique des procédures de passation, le Conseil d’État a précisé, par sa jurisprudence dite « SMIRGEOMES » du 3 octobre 2008, qu’un manquement à une règle de mise en concurrence ou de publicité ne peut être invoqué par une entreprise formant un  référé précontractuel qu’à la condition que ce manquement a été susceptible de la léser ou risque de la léser. Cette première procédure d’urgence spécifique a ultérieurement été complétée, conformément au droit de l’Union européenne, par une seconde procédure d’urgence, le référé contractuel, qui permet de sanctionner rapidement, après la conclusion du contrat, dans des délais adaptés aux impératifs de la vie économique, les manquements les plus graves aux règles de publicité et de mise en concurrence (Les procédures d'urgences). Le Conseil d’État a, de son côté, progressivement ouvert aux tiers des voies de recours leur permettant de contester devant le juge du contrat la validité des clauses d’un contrat administratif. Dans un premier temps, par la décision Société Tropic Travaux Signalisation du 7 juillet 2007, le Conseil d’État a permis à tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif de former devant le juge administratif un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles. Ce recours peut être assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Dans un second temps, par la décision Département de Tarn et Garonne du 4 avril 2014, le Conseil d’État a remplacé le « recours Tropic » par une nouvelle voie de recours ouverte non plus seulement aux concurrents évincés, mais à tous les tiers susceptibles d'être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation d’un contrat administratif ou les clauses de ce contrat. Ces tiers ne peuvent invoquer que des vices particulièrement graves ou en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent, à l’exception des préfets et des élus locaux qui peuvent invoquer toute irrégularité. Cette rénovation des voies de droit ouvertes aux tiers a nourri et s’est nourrie des évolutions fondamentales qu’a connues le contentieux contractuel devant le juge des parties au contrat. En effet, par la décision dite Béziers I du 28 décembre 2009, le Conseil d’État a profondément redéfini l’office du juge du contrat pour lui permettre de tenir un meilleur compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles et de l’exigence de loyauté de ces relations. Ainsi, lorsqu’il est saisi d’un recours contestant la validité d’un contrat et qu’il constate une irrégularité, il peut soit décider que la poursuite de l'exécution du contrat est malgré tout possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation, soit prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat. Ce n’est qu’en cas d'irrégularité particulièrement grave (caractère illicite du contenu du contrat ou vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement) que le juge peut prononcer l’annulation du contrat. Lorsque les parties soumettent au juge administratif un litige relatif à l'exécution du contrat administratif qui les lie, il lui incombe en principe de faire application du contrat. Ce n’est que dans les mêmes hypothèses d’irrégularités graves qu’il peut écarter le contrat pour régler le litige. Par la décision dite Béziers II du 11 mars 2011 le Conseil d’État a également permis au juge saisi par une partie à un contrat d’un recours dirigé contre la mesure de résiliation de ce contrat de tenir compte, pour déterminer les conséquences à tirer d’éventuels vices de la mesure de résiliation, de la gravité de ces vices et de l’intérêt général. Il peut notamment ordonner la reprise des relations contractuelles. Ces innovations, permettant, tout en faisant respecter le principe de légalité, de permettre une plus grande sécurité juridique et de proportionner les conséquences des illégalités à leur degré de gravité, peuvent être mises en parallèle avec les grandes évolutions qui ont marqué le droit de l’urbanisme, en dernier lieu par l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013.

2- L’office du juge du contrat : les jurisprudences dites « Béziers I » et « Béziers II »

Le Conseil d’État a redéfini l’office du juge du contrat saisi par les parties à un contrat administratif d’une contestation portant sur la validité de ce contrat. Une telle contestation peut se présenter soit dans le cadre d’un recours de plein contentieux dirigé directement contre le contrat, soit dans le cadre d’un litige opposant les parties sur les conditions d’exécution du contrat (Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, dit « Béziers I »). En vertu de cette nouvelle jurisprudence, le juge ne décide pas mécaniquement, en présence d’irrégularités, d’annuler le contrat (s’il est saisi d’un recours directement dirigé contre le contrat) ou de l’écarter pour résoudre le litige d’exécution sur un terrain extracontractuel. Il dispose au contraire d’une plus large palette de solutions, en fonction des irrégularités en cause et en tenant compte de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de l’objectif de stabilité des relations contractuelles et de l’intérêt général. Ainsi, lorsque le juge est saisi par une partie au contrat d’un recours de plein contentieux directement dirigé contre le contrat, il vérifiera tout d’abord que la partie qui se prévaut d’une irrégularité est, compte tenu de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, recevable à le faire – ce qui peut par exemple ne pas être le cas si la partie est l’auteur de l’irrégularité en cause. Si tel est le cas, le juge pourra ensuite, en fonction de la nature et de l’importance de l’irrégularité, décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties. Il peut également prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat pour l’avenir. S’il peut enfin prononcer l’annulation rétroactive du contrat, ce ne peut être qu’en raison d’une irrégularité, invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu même du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. Lorsqu’il est saisi d’un litige relatif à l’exécution du contrat, dans le cadre par exemple d’un recours indemnitaire introduit par une partie pour obtenir la réparation du préjudice que lui aurait causé la mauvaise exécution du contrat par l’autre partie, il appartient en principe au juge, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de régler le litige sur le terrain contractuel, quand bien même le contrat serait entaché d’irrégularités dont une partie se prévaudrait pour se soustraire aux obligations contractuelles. Ce n’est que pour les irrégularités les plus importantes, celles qui tiennent au caractère illicite du contenu même du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, que le juge doit, au besoin d’office, écarter le contrat et régler le litige sur un terrain extracontractuel. Le Conseil d’État a également jugé que le juge du contrat peut être saisi par les parties à un contrat administratif d’un recours de plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois et peut être assorti d’une demande de suspension en référé afin que les relations contractuelles soient provisoirement reprises (Section, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806, dit « Béziers II »). Cette décision fait ainsi exception, pour les décisions de résiliation, à la règle selon laquelle le juge du contrat, lorsqu’il est saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, ne peut pas remettre en cause cette mesure elle-même mais peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Pour déterminer s’il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, le juge du contrat doit apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu’aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n’est pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse. Dans l’hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l’indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles.

3- Les voies de droit ouvertes aux tiers pour contester le contrat : La jurisprudence « Département du Tarn-et-Garonne » du 4 avril 2014

 

Par sa décision du 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, le Conseil d’État ouvre à tous les tiers justifiant d’un intérêt lésé par un contrat administratif la possibilité de contester sa validité devant le juge du contrat. Cette décision revient sur une jurisprudence ancienne réservant cette voie de recours aux parties au contrat et aux concurrents évincés lors de sa passation. Elle ne correspond pas, pour autant, à une ouverture à tous les tiers du droit de contester toutes les illégalités affectant les contrats administratifs. En effet, afin de concilier le principe de légalité, auquel est soumise l’action administrative, avec la préoccupation de stabilité des relations contractuelles, d'une part, seuls certains tiers seront recevables à former un tel recours, et d'autre part, seuls certains moyens, tirés d’illégalités particulièrement graves ou en rapport direct avec l’intérêt lésé des tiers requérants, seront susceptibles d'être soulevés.

Le contexte juridique

Les voies de recours ouvertes, devant le juge administratif, pour contester un contrat diffèrent selon les catégories de requérants. Traditionnellement, seules les parties signataires du contrat pouvaient en contester directement la validité devant le juge du contrat. Les tiers au contrat ne pouvaient contester, pour leur part, que les actes administratifs dits « détachables » du contrat, c’est-à-dire les actes préalables à sa conclusion, qui l’ont préparée et rendue possible (CE, 4 août 1905, Martin, p. 749). L’annulation d’un acte « détachable » illégal ne débouchait qu’exceptionnellement sur l’annulation par ricochet du contrat lui-même. Cette distinction était justifiée par la nécessité de préserver la stabilité des relations contractuelles en empêchant que des tiers puissent obtenir l’annulation des contrats alors que ceux-ci sont en cours d’exécution. Depuis quelques années, deux mouvements fragilisaient cette construction. D’une part, une catégorie particulière de tiers – les candidats évincés lors de la procédure de passation – s’est vu ouvrir des voies de contestation directe du contrat. Cette ouverture a été le fait de la jurisprudence du Conseil d’État, qui leur a permis de former un recours devant le juge du contrat (CE, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545), puis du législateur, qui leur a permis, sous certaines conditions, de former un référé contractuel. D’autre part, la jurisprudence a doté le juge du contrat de nouveaux outils lui permettant de sanctionner les éventuelles irrégularités d’un contrat autrement qu’en l’annulant rétroactivement de manière systématique (décision Société Tropic Travaux Signalisation précitée et CE, Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802), par exemple en le résiliant seulement pour l’avenir ou en décidant que l’intéressé n’a droit qu’à une réparation indemnitaire. Une ouverture plus large des voies de recours pouvait donc être compatible avec l’objectif de stabilité des relations contractuelles.

La décision du Conseil d’État

Par sa décision Département de Tarn-et-Garonne, le Conseil d’État décide de créer une nouvelle voie de recours direct contre le contrat ouverte sans distinction à tous les tiers susceptibles d’être lésés, dans leurs intérêts, par sa passation ou ses clauses. Ce nouveau recours se substitue totalement au recours « Tropic » précédemment ouvert aux concurrents évincés. Il ferme également aux tiers la voie du recours direct contre les actes « détachables » du contrat, dont l'illégalité ne pourra être invoquée que devant le juge du contrat. La nouvelle voie de recours est strictement encadrée dans ses modalités. Pour pouvoir saisir le juge du contrat, les tiers doivent justifier que leurs intérêts sont susceptibles d’être lésés de manière suffisamment directe et certaine. Sur le fond, ils ne peuvent se plaindre que des vices du contrat en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou de ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le juge apprécie l’importance de ces vices et les conséquences à en tirer. Il peut, selon les cas, soit décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit inviter les parties à le régulariser. Ce n’est qu’en présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, et après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, que le juge résilie le contrat ou, si ce dernier a un contenu illicite ou se trouve affecté d'un vice d'une particulière gravité, en décide l’annulation totale ou partielle. Enfin, le juge peut dans certains cas condamner les parties à verser une indemnité à l’auteur du recours qui a subi un préjudice. Le même recours est ouvert aux élus des collectivités territoriales concernées par le contrat et au préfet de département chargé du contrôle de légalité. Toutefois, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, ces requérants peuvent invoquer tout vice entachant le contrat. En outre, dans le cadre du contrôle de légalité, le préfet de département peut continuer de demander l’annulation des actes « détachables » du contrat tant que celui-ci n’est pas signé. En raison de l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, la nouvelle voie de recours ouverte par la décision du Conseil d’État ne pourra être exercée par les tiers qui n’en bénéficiaient pas auparavant que contre les contrats signés à compter de la date de cette décision (à savoir le 4 avril 2014). Pour les contrats signés avant cette date, l’ancienne voie de recours contre les actes « détachables » leur reste ouverte.

4- Le contentieux de la commande publique : les procédures d’urgence

 

Il existe deux procédures d’urgence spécifiques aux contrats de la commande publique, étroitement encadrées par le droit de l’Union européenne, dans lesquelles le juge dispose de pouvoirs étendus aux fins de prévenir ou de sanctionner, dans des délais compatibles avec les impératifs de la vie économique, des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence :
-avant la signature du contrat, le référé précontractuel ;
-après la signature du contrat, le référé contractuel.

Afin de garantir le respect du principe de légalité, notamment de la liberté d’accès à la commande publique, de l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures, tout en tenant compte des nécessités économiques d’un traitement rapide de ces contentieux, ces procédures permettent aux opérateurs de saisir le juge administratif à des stades où, s’agissant du référé précontractuel, les violations peuvent encore être empêchées ou corrigées avant la signature du contrat, et où, s’agissant du référé contractuel, le contrat vient seulement d’être signé et la relation entre les parties n’est pas déjà profondément installée. Il s’agit de donner ainsi sa pleine effectivité à l’intervention du juge, doté de pouvoirs étendus, à un moment où les relations contractuelles ne sont pas encore nouées ou ne le sont que depuis très peu de temps, en permettant de purger aussi en amont que possible le débat contentieux sur les conditions de passation du contrat. Cette préoccupation de rapidité se manifeste par l’encadrement de ces procédures dans des temps resserrés devant le tribunal administratif, s’agissant tant de la saisine du juge que des délais dans lesquels il doit rendre sa décision, mais aussi par le recours à un juge unique statuant en premier et dernier ressort, dont l’ordonnance est seulement susceptible d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. Les contrats administratifs pouvant faire l’objet de tels recours sont ceux « ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public ». Sont concernés notamment les marchés publics, les délégations de service public, ou encore les contrats de partenariat.

Le référé précontractuel : un outil efficace pour prévenir la passation de contrats en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence

La voie du référé précontractuel est ouverte non seulement aux candidats évincés mais aussi aux candidats dissuadés, ainsi qu’au préfet, qui a en charge le contrôle de légalité, lorsque le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Le juge du référé précontractuel ne peut être saisi qu’« en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». Il doit par ailleurs s’agir de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé l’entreprise qui s’en prévaut ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. Le juge du référé précontractuel doit être saisi avant la conclusion du contrat. Il statue en principe dans un délai maximum de vingt jours à compter de sa saisine. Le juge du référé précontractuel dispose de pouvoirs très étendus. Ainsi, il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et il peut suspendre la passation du contrat et l'exécution de toute décision s’y rapportant, sauf s'il estime, compte tenu de l'ensemble des intérêts en présence et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat qui méconnaissent ces obligations. La passation du contrat est automatiquement suspendue le temps de l’instance. Si le pouvoir adjudicateur méconnaît cette règle et signe le contrat, alors qu’il avait été informé du dépôt d’un recours, le requérant pourra alors former contre le contrat un autre référé dit « contractuel ».

Le référé contractuel : une voie de recours permettant de sanctionner rapidement, après la conclusion du contrat, les atteintes les plus graves aux règles de publicité et de mise en concurrence

Une fois le contrat conclu, il n’est plus possible d’exercer le référé précontractuel. En revanche, la voie du référé contractuel s’ouvre – à la condition, en principe, que la personne intéressée n’ait pas déjà fait usage du référé précontractuel. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables. Le préfet peut également introduire un tel recours. Lorsqu’un avis d’attribution du contrat a été publié, le juge peut être saisi jusqu’au trente et unième jour suivant cette publication. En l’absence de publication d’un tel avis, ce délai est porté à six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat. L'exécution du contrat peut être suspendue par le juge pendant la durée de l’instance, sauf s'il estime que les conséquences négatives de cette mesure l'emporteraient sur ses avantages. Seules les atteintes les plus graves aux règles de publicité et de mise en concurrence peuvent être invoquées dans le cadre du référé contractuel : absence totale de publicité alors que des mesures de publicité étaient requises, omission de publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication était obligatoire, signature du contrat avant l’expiration du délai dit « de standstill » (délai minimal exigé après la notification de la décision d’attribution aux candidats évincés, afin de leur permettre de présenter en temps utile, le cas échéant, un référé précontractuel), ou encore en violation de la suspension de la signature du contrat qui s’impose en cas de saisine du juge du référé précontractuel, et enfin, méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Les pouvoirs du juge du référé contractuel sont importants, à la mesure de la gravité des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’il a pour mission de sanctionner. Ainsi, il peut annuler le contrat ou, lorsqu’une telle annulation se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général, sanctionner le manquement commis soit par la résiliation pour l’avenir seulement du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière.

5- Le référé précontractuel : la jurisprudence dite «SMIRGEOMES »

Le code de justice administrative prévoit que le juge des référés précontractuels peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la passation d’un contrat administratif. Les personnes pouvant exercer ce recours sont, outre le préfet, celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué. La Section du contentieux du Conseil d’État a jugé, par une décision n° 305420 du 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe, dite « SMIRGEOMES », que ces dispositions imposent au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. La décision « SMIRGEOMES » fait obstacle à ce qu’une entreprise puisse se prévaloir de tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. L’entreprise ne peut se prévaloir que des manquements susceptibles de l’avoir lésée ou qui risquent de la léser. Cette jurisprudence est comparable à celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui juge que l’instance nationale compétente peut rejeter un recours au motif que le requérant n’a pas été lésé par la violation qu’il allègue (19 juin 2013, Werner Hackermüller, aff. C-249/01). Le Conseil d’État a par exemple jugé que :

-Une société dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché n’a pas été lésée par des irrégularités qui se rapportent à une phase antérieure à la sélection des offres.
-L’erreur commise par le pouvoir adjudicateur au titre d’un critère pour lequel l’entreprise requérante a obtenu la note maximale ne constitue pas un manquement susceptible de l’avoir lésé.
-L’entreprise déclarée attributaire d’un contrat à l’issue de la procédure de passation n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat.

Texte du Conseil d’Etat.
Photo CC0 Public Domain. 

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